南京**限公司与屈**、肖*建设工程合同纠纷民事裁定书

审理经过

再审申请人肖*因与被申请人**有限公司（以下简称桥新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2012）江宁淳民初字第558号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

肖*申请再审称：1、原审法院认定申请人应返还被申请人垫付的各项税金735659.31元，系认定事实错误。2、原审认定应按工程决算价16681617元的3%给付被申请人管理费500448.51元，违反法律规定。3、申请人作为实际施工人，并未多收工程款，与被申请人亦无违法转包合同关系，原审主体错误。4、原审程序违法。工程合同纠纷应由不动产所在地法院管辖，原审法院无管辖权，且本案不适用公告送达的方式。

再审被申请人辩称

被申请人桥新公司发表意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。

本院认为

本院认为：1、桥**司将工程转包给无建筑企业施工资质的个人系违法行为，但已经履行的建设工程合同一般不能恢复原状，因此实际承包人屈**、肖*与施工企业桥**司之间的债权债务应当按照转包协议处理，施工企业桥**司取得的工程价款应归实际承包人屈**、肖*所有，施工企业桥**司为实际承包人屈**、肖*支出的费用应由实际承包人屈**、肖*承担。故一审认定实际承包人屈**、肖*支付管理费、税费以及桥**司为其支出的费用，有事实和法律依据，据此判决屈**、肖*返还桥**司多付工程款并无不当，申请人的此项申请理由不能成立。2、一审认定应按工程决算价16681617元的3%给付管理费500448.51元，有转包协议的约定为据，虽然管理费原则上应当追缴，但并未免除实际承包人给付管理费的义务，故申请人的此项申请理由亦不能成立。3、虽然申请人肖*并未与桥**司签订合同，但从其出具的承诺书内容来看，肖*是工程实际承包人，故一审认定屈**、肖*共同承担责任并无不当，申请人认为诉讼主体错误的申请理由，不能采信。4、本案合同中约定的管辖地为桥**司所在地人民法院，且适用公告送达亦符合法律规定，故申请人认为本案程序不合法的申请理由不能成立。

综上，肖*的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回肖*的再审申请。

裁判日期

二〇一三年十月二十四日