上诉人南京中**责任公司、中建二**有限公司与被上诉人南**有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京中**责任公司（以下简称中**公司）、中建二**有限公司（以下简称中**二公司）与被上诉人南**有限责任公司（以下简称扬**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2012）六沿民初字第1073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中**公司的委托代理人张**和胡**，上诉人中**二公司的委托代理人王*和谢*，被上诉人扬**公司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

中**公司原审诉称，2007年1月16日，中**二公司和扬**公司签订一份建设工程施工合同，扬**公司将其总承包的福建炼油乙烯项目后处理设施建筑工程之施工部分，分包给中**二公司建设。同年10月8日，中**二公司将其承建的前述工程中的道路稳定层施工工程部分分包给中**公司建设。分承包范围为：属甲方（即中**二公司）承包范围内的道路稳定层半成品施工（稳定层厚200厚，基层碎石垫层＋3%水泥半成品施工，第二层为碎石垫层＋6%水泥半成品施工，碾压除外）。合同第十条对工程价款结算及支付方式做了具体约定：…按照甲方与业主（即扬**公司）结算下浮8%作为乙方（即中**公司）结算…乙方工程进度款按每月已完工程量结算额的70%支付。工程完工，经业主验收到达质量要求，双方办理结算，支付至已完工程结算额的90%，留10%保证金待保修期满后无息支付给乙方。合同签订后，中**公司按照中**二公司要求进行了施工。在施工过程中，中**公司发现中**二公司与中**公司清结进度款的单价明显低于中**公司的成本费用，后经了解得知，中**公司与中**二公司约定的施工方法与其投标时的工程描述不一致，中**二公司和扬**公司对中**公司所承建工程的施工内容一直在沟通之中。尽管如此，中**公司还是根据合同约定履行了全部义务。据中**公司结算，中**公司为中**二公司完成的工程款总额达15108120元，中**二公司实际仅支付了5149736元进度款，尚欠9958384元。中**二公司和扬**公司相互推诿不及时结算，致使中**公司利益受损，特诉至法院请求依法判令：中**二公司给付中**公司工程款9790000元，并偿付逾期付款的违约金（自2011年8月12日起按同期银行贷款利率计算，连同工程款合计超过1000万元的部分放弃）；扬**公司承担连带责任。

一审被告辩称

中**二公司原审辩称：（1）其与中**公司签订的合同系买卖合同，该合同是双方真实意思表示，合法有效。（2）双方应按合同第十条约定进行结算，即按照甲方与业主结算价下浮8%作为乙方结算。即使本案合同按照建设施工合同对待，根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第七条规定，因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算本工程价格的，人民法院应予支持。（3）其尚欠中**公司的款项，应分合同内和合同外两种结算价款。合同内，双方多次确认中**公司提供的沙石料为178484平方米，按每平方40.926元计算为7304636.18元，下浮8%之后为6720265.29元，扣除其已付款5149736元尚余1570502.29元；合同外，中**公司实际供应量为4468.51平方米，金额为406872元，下浮8%并扣除水泥款后，总计金额1801003元，请法院依法判决。

扬**公司原审辩称：中**公司针对扬**公司的诉请，没有事实和法律依据，请求法院驳回。（1）从程序而言，因扬**公司与中**公司不存在合同关系，根据合同相对性，中**公司将扬**公司列为被告不适格，也不符合最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。（2）从实体而言，扬**公司在欠付工程款的范围内承担责任，扬**公司已向法院提供了充分证据证明已付清全部工程款，没有欠付情况。（3）本案涉及的福建炼油项目，是扬**公司依法招投标的，中**二公司中标后，双方在自愿协商基础上签订了建设工程施工合同，合同内容符合相关法律规定，合法有效。双方已按合同约定履行完毕，且合同履行情况不违反法律禁止性规定。（4）本案是一起民事案件，中**公司应根据民事诉讼法及最**法院规定的证据规则，对自己的诉讼请求提供证据证明，目前中**公司没有任何证据证明扬**公司应当承担责任，因此扬**公司不应承担任何责任。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年12月20日前，扬**公司作为福建炼油乙烯项目后处理设施建设工程（以下简称福炼项目工程）的总承包人，向中**二公司发出投标邀请书，邀请中**二公司参与福炼项目工程的施工投标，投标时间截止2007年1月9日9时30分。扬**公司的招标文件中明确：“工程量仅用于评标，不作为合同调价依据”，此时，福炼项目工程的施工图纸尚未编制完成，具体施工方法亦未确定，该公司在招标时只是提出一个初步的工程量，进行概算招标。中**二公司中标后，2007年1月16日，中**二公司和扬**公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：扬**公司将福炼项目工程之全部施工图内容（桩基工程除外）发包给中**二公司建设，开工日期为同年1月18日，竣工日期为2008年9月30日，施工方项目经理为高宏治，工程合同价款暂定为人民币24621078元。该价款包括①特定条件下的费用如安全文明施工措施费、生产和生活设施临建费等固定为1255854元，②HSE［健康、安全和环境管理体系］费用暂定为1231054元。该合同附件六，即工程量清单单价表，对与本案相关的道路施工工程量表述分别为：露天堆场（图纸编号2320，下称2320单元）107500平方米、加油站（图纸编号2360，下称2360单元）800平方米、货运汽车停车场（图纸编号2330，下称2330单元）12500平方米。

中**二公司和扬**公司签订合同后，与本案相关的“道路及铺砌”工程最先由惠州大发**南京分公司承建，后该公司退出施工。2007年10月8日，中**公司与中**二公司订立一份《建筑工程承建施工合同》，约定：属中**二公司承包范围内的道路稳定层半成品施工（碾压除外）分包给中**公司承包建设，承包方式为“包工期、质量、安全、文明施工、工完清场、包限额领料的包工包料”。前述道路稳定层，总厚40厘米，分为二层，基层为“碎石垫层＋3%水泥半成品”，第二层为“碎石垫层＋6%水泥半成品”。双方约定的工程价款及结算为：按照中**二公司与即扬**公司结算价下浮8%作为中**公司结算，包含应缴地方规费、税金等在内；中**公司自行承担HSE费用。中**公司工程进度款按每月已完工程量结算额的70%支付。工程完工，经业主验收达到质量要求，双方办理结算，支付至已完工程结算额的90%，留10%保修金待保修期满后无息支付给中**公司。合同签订当天，中**公司即进场施工，至2008年底施工结束，双方确认的工程量为178484平方米。中**二公司就本案相关工程已向中**公司支付共计5149736元。

2009年初，福炼项目工程竣工并已实际投入使用。同年3月10日，中**公司编制完成工程结算书，其申报的结算总金额为14792198.07元，但中**二公司不予认可，双方争执不下，为此引发本案诉讼。

2011年1月26日，中**二公司和扬**公司签订一份《福建炼油乙烯项目后处理设施建筑工程合同补充协议》，写明：双方于2007年1月16日签订了福建炼油乙烯项目后处理设施工程建设工程施工合同，……暂定合同价款（人民币）24621078元，结合实际情况，双方一致同意该项目工程竣工结算总价款为34800000元，由于该工程历时较长，根据双方达成的结算和付款共识，2天内付清全部工程尾款（除保修金以外）。同日，中**二公司和扬**公司盖章确认了双方的工程结算书。该结算书将价款分为合同内费用、合同外费用和代购材料三部分，其中：合同内费用包括土建、安装、特定条件下费用、HSE费用四项，计23870895元，合同外费用包括土建、安装的联系单和设计变更，计9837253元，代购材料计1091852元。与本案相关的道路施工综合单价40.926元，未扣HSE费用综合单价43.08元。2011年8月4日前，扬**公司已向中**二公司支付工程款34463311.55元，尚欠336688.45元，同年8月11日付清余款。另查明，2330单元和2360单元的施工图纸于2007年4月7日编制完成，2320单元的施工图纸于同年6月20日编制完成。中**二公司确认惠州大**限公司南京分公司完成的工程量为7259.29平方米，双方于2009年4月完成结算，其中“拌制水稳层砼”总计2787.6立方米，无对应结算价款。

原审法院委托江苏华信**询有限公司对涉案工程的单价进行鉴定，其鉴定意见为：综合单价为94.23元／平方米，计取措施费及各项规费、税金后单价为105.29元／平方米，其中水泥材料费为14.73元／平方米。

本案争议的焦点，一是中**公司与中**二公司签订的合同性质及其效力，二是中**公司用于结算的价款依据。中**二公司主张双方为买卖合同关系，并列举以下三份证据：（1）中**公司于2010年8月20日制作的《关于福炼一体化项目水泥砂石路基供料价格的报告》；（2）中**公司于2010年12月1日发出的《律师函》；（3）中**公司于2009年3月10日编制的《福炼一体化项目水泥砂石路基供料工程总结算书》。对中**公司的工作内容，中**二公司认可的是：采购砂石、拌合好、运送到工地，但否认有铺平内容。

原审法院曾责令中**二公司和扬**公司提供中**二公司的投标书，但中**二公司和扬**公司均不予配合。嗣后，中**公司提供了其持有的《投标书》文本，该文本包括二部分，一是中**二公司的最初投标书，二是中**二公司与扬**公司签订正式合同前双方磋商的价款文件。这二份文件中，对与本案相关的“公路及铺砌”部分均做了工作内容描述，即“路基整理、150厚片石垫层、150厚砼路面”，最初投标报价为综合单价44.244元，经双方磋商过后的综合单价为43.08元，该价款与中**二公司和扬**公司结算时所列的“未扣HSE费用综合单价”相一致。

针对中**公司的工作内容及上述投标书的真实性，原审法院分别调查了中**二公司派驻福炼项目工程的原项目经理高**和该公司原经营合约部部长董**。高**对中**公司的工作内容介绍为：要采购水泥石子黄沙，加水在机械里拌和，赶紧运送到现场，（否则）时间长了会变硬，然后要铺到现场，这时有厚度控制、标高控制，所以是摊铺到现场。董**则确认中**公司提供的投标书文本与其记忆的投标书是一致的。前述二人均表述了实际施工时的做法与投标时的设想不同。中**二公司对该二人的证言不予认可，并提出该二人曾是中**公司的股东，现在虽形式上退出，但实质上未退出。

一审法院认为

原审法院认为，中**二公司提供的《建设工程施工合同》上印有档案号，说明该公司对相关工程资料予以了妥善保管，但该公司经原审法院书面通知后仍拒不提供作为合同组成部分的投标书，应当承担不利的举证后果。中**公司提供的“投标书文本”中有关施工内容的描述，与证人高**、董**的证言能够相互印证，予以采信。据此可以确认：中**二公司投标时拟定的与本案相关的施工内容为“路基整理、15厘米厚片石垫层、15厘米厚砼路面”，这与实际施工的60厘米厚道路（20厘米厚混凝土路面、40厘米厚稳定层）存在明显差异。

虽然中**公司在其与中**二公司的报告、函件及结算书中提及“供料工程”，但根据双方订立的合同内容、承包方式以及中**二公司认可的中**公司工作内容，仍可以确定双方间的合同系施工合同，而非买卖合同。据此，中**二公司将本应由自己承建的工程分包给中**公司，违反了法律规定，双方签订的《建筑工程承建施工合同》无效。因相关工程已实际投入使用，故该合同无效，不影响中**公司依法主张相应工程款。

中**二公司和扬**公司在概算招投标中确定的单价，含有当事人之间的自愿优惠和让利，但其前提是承建30厘米厚的路基，而非40厘米厚的水泥稳定层。这一单价，明显低于正常的工程单价以及中**二公司和扬**公司按定额结算的（合同外）单价。针对这一不合理价款，中**二公司作为投标人，可以在结算中寻求补差（其实际结算价款比合同价款多出10178922元），或从其他工程项目的价格中补差，但中**公司却无此补救渠道。因此，这一单价因其针对的施工内容不同，对中**公司缺乏适用前提。据此，中**公司与中**二公司约定的结算方式，因缺乏适用基础而无须履行。综合中**公司申报的结算额、中**二公司和扬**公司就相关工程的结算额以及通常的工程单价，以94.23元／平方米作为中**公司的结算单价较为适宜，剔除其中由扬**公司提供的水泥费用14.73元／平方米，再下浮8%，中**公司应得的工程款总额为13054319.76元。该款项扣除已付款后尚余7904583.76元。

中**公司要求中**二公司于2011年8月12日起按同期银行贷款利率计付利息，符合法律规定，予以支持。扬**公司在诉讼中与中**二公司均不提供投标书，但尚无证据表明中**二公司和扬**公司在结算时有串通损害中**公司利益的行为，因此，扬**公司支付完其应付的工程款后不再承担付款责任。中**公司要求扬**公司负连带责任，缺乏依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条第一款、第二十六条第二款的规定，判决：一、中**二公司自判决生效的5日内向中**公司支付7904583.76元（扣除2012年11月16日先予执行款，实际给付5404583.76元），并于2011年8月12日起按同期银行贷款利率计付利息（自2012年11月17日起按5404583.76元为基数计付利息），但本金及利息总和不超过10000000元。二、驳回中**公司要求扬**公司负连带责任的诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81509元、保全费5000元、鉴定费40000元，合计126509元，由中**公司负担24037元、中**二公司负担102472元（此款由中**公司预交，中**二公司和扬**公司将其负担部分于判决生效后5日内直接给付中**公司）。

中**公司和中**二公司均不服原审法院判决上诉。

上诉人诉称

中**公司上诉称：1、一审判决以综合单价94.23元／平方米作为涉案工程的结算单价，缺乏法律依据。一审已有鉴定的单价。根据一审的鉴定结论，94.23元／平方米仅是工程直接费，计取相应的措施费及各项规费税金后单价为105.29元／平方米。中**公司与中**公司签订的合同，约定下浮8%的结算价中包含应缴地方规费、税金，原审法院以不含规费、税金的94.23元／平方米的单价作为结算单价，不符合规范要求，也与合同约定不符。中**公司的应付工程款为14870430.16元，较之该公司于2009年4月批复的结算金额14792198.07元，二者仅相差78232.09元。2、一审判决判令扬**公司不承担连带责任，与查明的事实相互矛盾，且适用法律错误。中**公司和扬**公司结算单价为40.926元／平方米，而原审法院最终认定以94.23元／平方米作为结算单价，说明扬**公司未将全部工程款结算给中**二公司，故应适用最高院建设工程施工合同司法解释第二十六条规定，扬**公司在未付工程款范围内承担连带责任。

中**二公司上诉称：1、本案不需要进行鉴定，双方合同对价款结算有约定，原审法院委托鉴定机构对涉案工程的单价进行鉴定错误，中**二公司要求按照合同约定的价款结算，应予支持。2、双方是买卖合同关系，中**公司仅仅是购买砂石等材料后进行搅拌，再送往施工现场铺平，因此，鉴定按照施工合同套用定额不当，不能按工程造价进行鉴定。3、该鉴定结论存在众多错误。（1）按工程造价进行鉴定错误。集力公司仅是向中**公司提供商品砼，双方是买卖合同关系，不能按工程造价进行鉴定。（2）鉴定依据错误。该鉴定的审计依据是2007年10月至2008年9月之间的信息价（加权平均价），但加权平均价中每个月的价格所占比重却由鉴定机构自行确定，不具有客观性。（3）鉴定报告没有依据，且具体计算有以下错误：计算中将人工费计算为10.76元／平方米，实际上上诉人与原大**司结算的仅为0.11元；计算中将机械使用费计算为1.68元，上诉人与大**司结算的仅为0.676元。综上，请求驳回中**公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**计公司答辩称：1、中**公司诉请扬**公司承担连带责任，没有事实和法律依据，依法不能成立。扬**公司与中**公司无合同关系，根据相关司法解释的规定，扬**公司只在欠付中**二公司的工程款范围内承担连带责任，而扬**公司已向中**公司付清了全部工程款，故其不应承担任何责任。2、扬**公司与中**二公司的合同系依法订立，应是合法有效的，且该合同已经履行完毕，故原审法院驳回中**公司要求其承担连带责任的诉请是正确的。综上，请求驳回中**公司的上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为

本院认为，中**二公司将自己从扬**公司分包的工程再次分包给中**公司，违反法律规定，双方签订的合同无效。但涉案工程经竣工验收合格并使用，中**公司请求支付工程款，应予支持。

中**二公司在投标时是概算招标，之后，扬**公司出具的涉案工程的图纸与投标时的施工内容发生了重大变更，之前约定的单价无法适用，原审法院为查明案件事实，对涉案工程的单价进行鉴定并无不当。中**二公司在与扬**公司结算时，没有对涉案工程按照实际施工内容进行结算，损害了中**公司的利益，对于本案纠纷的发生，中**二公司存在过错。中**公司在其与中**二公司签订合同时，明知自己的施工内容与中**二公司投标的施工内容相比已发生重大变化，未尽到审慎义务，仍以中**二公司与扬**公司的结算作为自己的结算依据，故中**公司存在过错。因此，对于鉴定中按双方合同约定的包括措施费和各项规费、税金的单价105.29元／平方米与中**二公司与扬**公司结算的40.926元／平方米之间的差价，由中**公司与中**二公司按责任大小进行分担。本院酌定由中**公司承担40%责任，由中**二公司承担60%责任。故涉案工程的单价按40.926＋（105.29－40.926）×60%计算，为79.5444元。涉案工程总造价为（79.5444－14.73）×178484，并下浮8%，计10642866.7元，扣除中**二公司已支付的5149736元，中**二公司还应支付工程款5493130.7元。

关于中**公司上诉提出扬**公司应在未付工程款范围内承担责任的问题。经审查，扬**公司已与中**二公司结算完毕，并已支付了全部工程款，中**公司此上诉理由本院不予采纳。

关于中**二公司上诉提出其与中**公司签订的合同为买卖合同，故主张不应按照建筑施工合同的定额进行计算的问题。经审查，双方签订的为施工合同，而非买卖合同，中**公司并非本案所涉原材料的出售人，而是进行建设工程施工的劳务公司，中**公司购买原材料后，还要进行配料、搅拌、运输、摊铺、初整、稳压、细整等一系列施工工序，双方的合同不符合买卖合同的特征，中**二公司这一上诉理由本院不予采纳。关于中**二公司上诉提出人工费与大**司结算较低，而鉴定采用的价格较高的问题。经审查，中**二公司与他人结算的价格不能作为本案的结算依据，此上诉理由不能成立。关于中**二公司上诉对于鉴定机构采用的加权平均价有异议的问题，经审查，在整个施工过程中，原材料价格存在波动，鉴定机构在无法确定不同价格购买量的情况下，按施工过程中原材料的平均价进行计算并无不当，中**二公司此上诉理由本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款和第三款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南京市六合区人民法院（2012）六沿民初字第1073号民事判决第二项；

二、变更南京市六合区人民法院（2012）六沿民初字第1073号民事判决第一项为：中建二**有限公司于本判决生效后5日内向南京中**责任公司支付工程价款5493130.7元（扣除2012年11月16日先予执行款，实际给付2990021.56元），并于2011年8月12日起按中**银行同期同类贷款基准利率计付利息至判决时止（自2012年11月17日起按2990021.56元为基数计付），但本金及利息总和不超过10000000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费81509元、保全费5000元、鉴定费40000元，合计126509元，由中**公司负担57056元、由中**二公司负担69453元。二审案件受理费81509元，由中**公司负担36761元，由中**二公司负担44748元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月十七日