上诉人张**与被上诉人**有限公司及原审第三人汤**建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人**有限公司（以下简称宏**司）、原审第三人汤**建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2013）溧民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人张**的委托代理人彭*，被上诉人宏**司的委托代理人李*到庭参加诉讼。原审第三人汤**经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

宏**司原审诉称，2009年4月18日，宏**司与张**达成协议，张**将其厂房、办公楼、附属工程全部交由宏**司包工包料施工。2009年8月2日，张**因到有关部门办理厂房的权证而需要宏**司出具相关手续。因张**仅付了工程款50万元，未达到合同规定的“合同生效至竣工验收合格45天内支付合同价款的80%”，故宏**司在张**出具30万元欠条的前提下提供了相关手续给宏**司。厂房完工后，宏**司又按照张**的要求以包工包料的方式对办公楼、附属工程（道路、配电房、化粪池等）进行了施工，此工程总价款为509106.4元。至今为止，张**尚欠宏**司厂房的工程款48万元，办公楼、附属工程的款项张**也分文未付，故诉至法院，要求张**立即支付拖欠的工程款计989106.4元，并承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

张**原审辩称，宏**司所述与客观事实不符：1、宏**司与张**订立的建设工程施工合同是汤**借用宏**司建筑资质与张**签订的，应为无效合同。2、厂房1前期工程款是54万元，因此宏**司与张**约定的厂房1工程款98万元应扣除54万元，张**只应付给宏**司厂房1的工程款为44万元，张**不欠宏**司工程款，其诉讼请求应予驳回。

第三人汤**原审未发表陈述意见。

一审法院查明

原审法院查明，南京市溧水县新利达机械厂（以下简称新利达厂，甲方）与宏**司（乙方）于2009年4月12日签订协议一份，该协议中载明新利达厂原厂房1因各种原因停工，原施工单位已退场，该厂房原总造价为136万元，甲方已付原施工单位54万元。协议约定，甲、乙双方协商按图纸要求将原厂房1未完工的事项合定总造价为86万元（含前期54万工程款里的税金、招标费、工程质检费）交给乙方施工建设，关于厂房2经双方协商合定总造价为90万元亦交由乙方按图施工。除此之外，该协议还对施工期限、工程款支付的方式等相关事宜进行了约定。协议下方甲方处有新利达厂印章及其业主张**的签名，乙方盖有宏**司印章。

同日，宏**司（甲方）与陈**、汤**（乙方）订立了一份《建设工程施工内部承包合同》，合同约定，新利达厂厂房1、厂房2工程由乙方承包，实行独立核算，自负盈亏；乙方在承包期内按工程总价款的1%向甲方支付承包费；乙方对工程款的使用须按财务规定和甲方与建设方所签合同约定执行，全部进入甲方帐户，乙方不得在建设单位以任何理由支取款项或报销任何支出。该合同甲方有宏**司印章及其法定代表人孙**签名，乙方只有汤**签名，合同担保人处有张**签名。

2009年4月18日，宏**司与新利达厂在上述第一次所订立协议的基础上就新利达厂厂房1的土建、水电安装、钢结构重新订立了《建设工程施工合同》，合同约定开工日期为2009年4月18日（按实际开工期），竣工日期为2009年8月18日；合同价款为固定价格98万元；合同生效至工程竣工验收合格45天内支付合同价款的80%，2010年春节前付10%，2010年底付7%，留3%作为质保金于2011年付清；所有工程款必须进宏**司帐户。

合同另就工程质量、竣工验收与结算、违约及其他权利义务等方面进行了约定。该合同经溧水县建筑安装管理站备案。

新利达厂厂房1工程已经竣工验收并交付使用。

张**提供了汤**出具的总金额为117.58万元的工程款收条，汤**对收条真实性无异议，但提出其实际领取工程款数额是92.58万元，而非117.58元，张**亦当庭认可汤**实际领到工程款92.58万元。**公司提出汤**无权领取工程款，宏**司只认可收到工程款50万元。

张**提供了4份应扣除工程款的协议或处理意见，分别是：张**与汤**于2009年4月8日达成的补充协议，协议内容是厂房1行车预埋件2.4万元，新利达厂已付给前工程队，在厂房1总造价中扣除该款项。

张**与汤**于2010年4月26日达成的关于水泥路面质量问题处理意见，内容是新利达厂区水泥路存在严重质量问题，该路段长32米、宽8米、厚0.2米，按原定造价每立方米260元计算，在水泥路造价中扣除，该路段由张**以后自己维修。

张**与汤**于2010年6月20日达成的未完工程处理意见，内容是配电房、厕所未按图施工，两附属房顶工程防水未做，在决算中扣除工程款3968元。

张**与汤**于2010年10月9日达成的协议，内容是如果宏**司在2011年12月前未派人维修厂房，视为其自动放弃维修金（86万×5%）。

张**提供的全部工程签证单上载明的施工负责人为汤**。

原审法院另查明，汤**与宏**司没有劳动合同关系，不是宏**司职工。

原审法院还查明，汤**与新利达厂之间除了厂房1、厂房2及附属工程之外，未发生过其他业务或合同关系。

一审庭审中，各方当事人均认可未完工的厂房2及附属工程的工程量为42万元。

张**放弃在（2011）溧民初字第1896号案件庭审中所称双方对厂房1造价约定为86万元的抗辩，认可双方的约定为98万元，但提出98万元中包含已支付给他人的前期工程款54万元。

原审法院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：建设工程施工合同中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效。本案中，第三人汤**是不具有建筑施工资质的自然人，汤**与宏**司亦无劳动合同关系，其与宏**司签订《建设工程施工内部承包合同》挂靠宏**司，尔后以宏**司名义与新利达厂订立《建设工程施工合同》，实际是汤**借用有宏**司建筑资质以达到承揽工程的目的，因此汤**以宏**司名义与新利达厂订立的《建设工程施工合同》，违反了法律、法规禁止性规定，属无效合同。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，对于宏**司要求张**支付欠付工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。宏**司与张**于2009年4月18日订立的《建设工程施工合同》中明确约定厂房1的合同价款为98万元，且该合同已经溧水县建筑安装管理站备案，故在新利达厂的厂房1工程已通过竣工验收并交付使用的情况下，张**应按合同约定的98万元向宏**司支付厂房1工程款。庭审中，张**认为厂房1工程前期由他人施工，该98万元包含前期工程款54万元，张**只应支付厂房1工程款44万元。从本案已查明的事实来看，该份合同中的造价约定应视为对双方于2009年4月12日所签协议中约定的原厂房1未完工工程造价86万元的变更，结合第一份协议中载明厂房1原总造价为136万元，张**已付原施工单位54万元的事实，原审法院对张**的该辩解意见不予采信。对于未完工的厂房2及附属工程的工程质量各方当事人未提出异议，且均认可工程量系42万元，因此张**应付宏**司厂房2及附属工程的工程款42万元。

一审法院认为

汤**在施工过程中从张*华处共领取了92.58万元（包括付给宏**司的50万元），宏**司认为根据双方合同约定，所有工程款必须进宏**司帐户，除宏**司收到的50万元以外，对于张*华支付给汤**的工程款宏**司不予认可。原审法院认为，在没有证据证明发包方与实际施工人恶意串通的情况下，发包人向实际施工人支付的款项，应冲抵发包人应付给承包人的工程款，因此应将张*华支付给汤**的92.58万元抵扣张*华应付给宏**司的工程款。另根据汤**与张*华达成的应扣除工程款协议或处理意见，厂房1行车预埋件2.4万元、厂区水泥路维修款1.3312万元（32×8米×0.2米×260元）、两附属房顶工程防水未做应扣款3968元亦应从工程款中扣除；关于张*华与汤**于2010年10月9日达成协议，内容是如果宏**司在2011年12月前未派人维修厂房，视为其自动放弃维修金（86万×5%），因宏**司在（2011）溧民初字第1896号案件庭审中明确认可未派人前往维修厂房，故应扣除维修款4.3万元。宏**司认为汤**并无权利签订上述扣除款项的协议或处理意见，故对其不予认可，因宏**司于2010年3月16日出具的委托书中载明委托汤**处理厂房1、厂房2及其他工程遗留事项，故在没有证据证明汤**与张*华恶意串通损害宏**司利益的情况下，汤**与张*华对上述水泥路面质量问题、未完工程以及不维修厂房情况下放弃维修金三项事宜所作的约定应对宏**司发生法律效力。厂房1行车预埋件2.4万元的扣除协议虽于宏**司、张*华双方合同订立前所达成，但至工程竣工验收前宏**司并未提出异议，故对该协议的效力亦予以认定。综上，张*华应付宏**司工程款人民币140万元，扣减汤**领取的92.58万元（包括付给原告的50万元）以及汤**与张*华协商扣除的工程款8.428万元，张*华尚需支付宏**司工程款人民币38.992万元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条及第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项及第二条之规定，原审法院判决：张*华自判决生效之日起十日内付清欠宏**司的工程款人民币38.992万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13691元，由宏**司负担7691元，由张*华负担6000元。

上诉人诉称

张**不服一审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定上诉人与被上诉人于2009年4月18日签订的合同中厂房1的合同价款98万元，系对同年4月12日合同中未完工程造价86万元的变更错误。理由：一、98万元是厂房1总造价，86万元是未完工程造价。二、原溧水县建设安装管理站备案的招投标书及决算书，清楚的反映了98万元是厂房1的总造价而不是对未完工程造价的变更。三、原审判决中以86万元为未完工程扣除维修金，与其认定的98万元造价相矛盾。四、原审法院认定备案合同中98万元为最终造价，就应当按招投标文件及决算书来认定案件相关事实。综上，请求撤销原判，依法改判，并由被上诉人承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

宏**司辩称，一、上诉人在上诉状中所称的事实是错误的。虽然在2009年4月12日合同中上诉人就厂房1总造价136万元予以确定，但是在2009年4月18日双方重新就厂房1的造价进行了确认，并进行备案登记，故不能想当然的认为将136万减去已付给他人的54万元来作为厂房1的造价。二、在（2011）溧民初字第1869号案件中，上诉人就明确认定当时双方对厂房1的造价就是98万元，只是对其他附属工程的工程量价款为多少进行了抗辩。三、对于原审判决中以86万元为基数扣除维修金部分并无不当，是针对扣除维修款内容的确定，不能视为对厂房1合同总价款的变更。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人汤**未到庭答辩。

本院查明

二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。审理期间，上诉人向本院申请调取涉案工程的招投标资料，以证明98万元合同造价中含前期已完工的54万元工程价款。本院认为，上诉人系涉案工程的招投标当事人，其自身应当拥有或有权调取相关招投标资料，其申请调查事项不是人民法院依职权调取证据的范围，因此本院对上诉人的申请依法不予同意。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为2009年4月18日合同约定的98万元工程造价中，是否包含了前期已施工部分的工程价款54万元。双方当事人在2009年4月18日签订的建设工程施工合同为固定总价合同，合同中对98万元工程造价，是否包含已施工的54万元工程价款，双方并未明确约定。由于双方2009年4月18日的合同系依据4月12日合同签订的，而4月12日合同约定的原总造价136万元中明确约定含已施工部分的54万元，上诉人认为4月18日合同中含54万元已施工部分，与其上诉理由中86万元是未完工工程造价也自相矛盾，因此，原审法院认定4月18日合同造价98万元系对4月12日合同造价86万元的变更，更加符合实际。另外，依据《最**法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人认为98万元合同价款中含前期已施工的54万元，应举证证明。本案审理中，上诉人并未提供证据证明双方4月18日合同中含54万元，因此上诉人依法应承担举证不能的法律后果。关于上诉人认为原审判决中以86万元作为未完工工程扣除维修基金，与认定的98万元工程造价相矛盾的问题。维修基金的扣除基数是双方当事人协商确认的，维修基金以86万元为基数进行扣除，并不当然视为对厂房1合同价款的变更。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费13691元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月十八日