上诉人**团有限公司与被上诉人南京鹏**有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称中**司）因与被上诉人南京鹏**有限公司（以下简称鹏**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第1296号民事判决，上诉至本院，因该案在二审中出现新情况发回重审。鼓楼区人民法院重审后作出（2013）鼓民初字第1301号民事判决，中**司仍然不服，向本院提起上诉，本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人中**司委托代理人刘**，被上诉人鹏**司委托代理人徐**、熊*，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

鹏**司原审诉称，其系南京市原下关区大庙村地块经济适用住房项目的建设单位，中**司中标该项目一期二标段工程后，双方于2012年2月签订了《建设工程施工合同》，又于2012年3月签订了《补充协议》。合同履行过程中，中**司未按合同约定派项目经理刘**及专业技术人员到现场参与施工，存在严重违约。2012年4月26日中**司停止施工，现已实际退场。鹏**司的已付工程款与中**司实际施工造价冲抵后，中**司仍有款项未付，故鹏**司诉至法院，请求判令：1、中**司承担项目经理不到场的违约金2000000元（自2012年2月1日起至双方合同解除之日止，按每日3万元标准计算）；2、中**司支付代购材料款4543036.45元（实际为8543036.45元，其中扣除中**司交纳的工程质量保证金4000000元）；3、中**司支付代垫民工工资2600000元；4、中**司支付代垫招标费用600000元；5、中**司支付代垫水电费61488.2元；6、中**司支付打架斗殴罚款3000元及消防罚款10000元；由中**司承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

中**司原审辩称，1、合同约定的中**司方项目经理刘**按约履行了职责，故鹏**司主张项目经理不到场的违约金2000000元，并无事实依据。而且鹏**司主张的违约金过高，亦无相应的实际损失，故不应得到支持。2、鹏**司主张的代购材料款的金额是按照补充协议约定的单价和数量计算而来，但双方不能按照该金额结算，主要是钢材单价相差太大，每吨相差1000元左右。3、鹏**司主张的2600000元已收到，但该款项并非代垫民工工资，而是预付工程款。4、鹏**司主张的代垫招标费用600000元，无相应依据，不予认可。5、鹏**司主张的代垫水电费61488.2元属实，同意在工程款中抵扣。6、鹏**司主张的罚款不予认可，鹏**司不具备罚款的主体资格。7、中**司已完成的工程造价应当按实结算。综上，请求法院驳回鹏**司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，

一、关于合同的订立及履行

鹏**司系本市原下关区大庙村地块经济适用住房项目（以下简称大庙村项目）的建设单位。2011年8月1日，鹏**司与南京永**限公司签订了关于上述经济房项目的《招标代理合同》，委托后者公开招标施工单位。《招标代理合同》第七条第2款约定，招标代理服务费由中标人支付，并包含在投标报价中。在招标文件中同时载明，中标人在领取中标通知书前向招标代理机构缴纳招标代理服务费，该费用按相关文件计入投标报价中。

2012年2月1日，中**司中标大庙村项目一期二标段工程。在鹏**司向中**司发出的《中标通知书》上载明，中标范围和内容为，7号、8号、9号住宅楼房屋建筑土建及水电安装工程；建筑面积60000㎡；中标价为11363.44万元；中标工期为724天；项目经理为刘**，资质等级为建筑工程一级，证书编号00025113。随后，鹏**司作为发包人，中**司作为承包人，签订了《建设工程施工合同》。该合同第一部分协议书约定，工程内容为大庙村项目7号（含2层地下自行车库）、8号、9号住宅楼土方回填、土建、给排水、电气、消防及零星工程等；开工日期为2012年2月1日（具体开工日期以发包人开工指令为准），竣工日期为2014年1月25日；中标价为11363.44万元。第二部分通用条款26.4约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。44.4（2）约定，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，发包人承包人可以解除合同。第三部分专用条款7约定，项目经理刘**，中标人在投标时承诺派本工程的项目经理（该项目经理必须是资格预审时发包人认可的项目经理）不得擅自更换，签订施工合同前，承包人必须将本工程的项目经理证书原件交发包人保管，待主体工程完成后取回，本工程投标的项目经理和主要技术管理人员承包人不得单方面更换，特殊情况经发包人及建设行政主管部门同意后方可更换，且更换后的项目经理及主要技术管理人员执业资格和管理水平不得低于原项目经理及主要技术管理人员职业资格和管理水平要求。当该项目经理或执行项目经理的管理能力、业务水平和服务意识等方面不能令发包人满意，发包人有权要求中标人更换项目经理，且更换后的项目经理职业资格和管理水平不得低于原项目经理职业资格和管理水平，直到招标人满意为止。开工之日起到竣工结束，项目经理或执行项目经理每周至少5日，每天必须不少于8小时在现场组织施工，离开现场需征得发包人的工程师同意，否则发包人有权要求承包人承担3万元／天／人的违约金（发包人可从工程款中扣抵），并保留解除合同的权利……

2012年3月1日，鹏**司与中**司又签订了《补充协议》，约定：工程中的部分材料（设备）由中**司委托鹏**司代购，中**司承诺不再另行采购，具体材料名称、规格、数量、结算单价详见代购材料（设备）汇总表，代购材料（设备）发票由鹏**司提供，代购材料（设备）款在鹏**司支付给中**司的工程进度款中扣除。

此后，因双方存在诸多矛盾，中**司在9号楼建设至8层主体结构完成，9层钢筋、模板制作完毕时，于2012年4月26日停止施工。2013年5月17日，本案审理期间，原、中**司协议解除合同。

二、关于中业公司方的项目经理是否到场情况

根据大庙村项目的现场监理公司江苏**理公司（以下简称振星监理公司）的监理日志记载，2012年4月24日至5月14日期间，项目经理、质检员未到工地现场。2012年5月7日，振星监理公司出具编号为B32的监理工程师联系单一份，内容有：1、投标文件上的项目经理刘**、质检员方**、安全员庄**、资料员陈*等项目管理人员至今未来现场，也未办理任何书面变更手续，不符合相关规定要求；2、4月27日开始，在监理不太知情的情况下现场开始停工，在未通知甲方和监理的情况下，5月4日开始，擅自将现场施工人员随意调走。

本案审理期间，振**公司出具关于大庙村工程施工情况的说明一份，内容主要为：1、项目经理刘**来工地现场的时间达不到合同约定的要求，项目经理在正式施工后未按合同要求驻现场，到达次数极少，未履行一个项目经理应当履行的责任和义务；2、施工单位现场的负责人一般指工程的项目经理，项目经理应当具备相应的资质，负责现场施工管理，组织协调各方关系，落实安全生产，保障工程质量，是工程质量的直接责任承担人员。本工程现场负责人毛**不符合相关规定的要求也未提供任何施工资质证书，不具备负责本项目的基本条件，因此无法承担相应的工程责任。本工程于2012年4月26日停工后，发包方鹏程地产公司由于无法与项目经理取得联系，已经多次向中**司要求项目经理到现场，并协调处理此事，但至今未有结果。

中**司对振**司出具的各项资料均不予认可，抗辩称该公司的监理费用系由鹏**司支付，故与鹏**司存在利害关系，项目经理未到场不是事实，即使项目经理未到场也是由于鹏**司未按时给付中**司工程款所致。中**司抗辩称项目经理已按照合同约定到场参与施工，但在庭审中其举证的有“刘**”签名的编号为交底第1号的建设工程质量监督交底记录、2012年3月27日工程质量整改通知书、4月26日施工单位联系函、4月13日及5月3日监督抽查记录表以及5月2日会议纪要的复印件上，“刘**”签名笔迹明显不一。鹏**司对上述证据均不予认可，并主张上述证据中中**司方“刘**”签名系他人代签。中**司亦申请其派驻现场的员工张*出庭作证。张*的证言主要内容为，证人自2012年3月2日被派至大庙村项目现场，参与现场技术工作，证人经常在工地看到刘**等等。鹏**司认为证人系中**司员工，其与中**司存在利害关系，故对证人证言不予认可。

三、关于中**司实际完成的工程造价

审理中，根据鹏**司申请，原审法院委托江苏天宏**询有限公司对中**司已完成的工程量进行了造价鉴定，鉴定结论表明，中**司实际完成工程的造价为10268498.40元。

四、关于鹏**司向中**司支付的工程款及代垫款

1、鹏**司已付工程款为5400000元，其构成为：（1）鹏**司于诉讼前预付工程款6800000元，随后中**司将其中的4000000元转作其应向鹏**司交纳的工程质量保证金，两项冲抵后剩余2800000元。（2）诉讼后，鹏**司于2012年底预付中**司1600000元，于2013年5月预付中**司1000000元。

2、根据《补充协议》约定的代购材料的单价，鹏**司为中业公司代购材料的价款合计为8543036.45元。

3、鹏**司为中**司代垫招标代理服务费600000元。

4、鹏**司为中**司代垫水电费61488.2元。

5、鹏**司为中业公司代垫消防罚款10000元。

以上金额合计为14614524.65元。

关于鹏**司主张的打架斗殴的罚款3000元，鹏**司称系中**司施工人员在施工现场有打架斗殴行为，故鹏**司有权依据约定给予中**司罚款，但鹏**司未就中**司施工人员存在打架斗殴行为举证证明。

以上事实，有鹏**司举证的《招标代理合同》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》及送货对账单、监理日志、监理工程师联系单、振**公司说明、代扣水电费单、招标代理费发票、行政处罚决定书及罚款收据，中业公司举证的建设工程质量监督交底记录（复印件）、工程质量整改通知书（复印件）、施工单位联系函（复印件）、监督抽查记录表（复印件）、会议纪要（复印件）、证人证言，及本院庭审笔录、谈话笔录、鉴定报告等证据予以证明。

一审法院认为

原审法院认为，双方签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》，系当事人真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方协议解除合同后，应当就工程价款进行结算。

关于鹏**司与中**司的结算价款。其中，鹏**司为中**司代垫的材料款8543036.45元，招标代理服务费600000元，水电费61488.2元，消防罚款10000元，事实清楚，证据充分，原审法院予以支持。鹏**司主张的3000元打架斗殴罚款，证据不足，原审法院不予采纳。以上代垫款9214524.65元，与鹏**司预付给中**司的工程款5400000元，合计为14614524.65元。扣除中**司实际完成的工程造价10268498.40元，中**司应支付鹏**司4346026.25元。

关于中**司方项目经理是否按约到场。原审法院认为，一、根据《中华人民共和国建筑法》的规定，建筑工程监理是依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。振星监理公司系大庙村项目的工程监理单位，其监理日志中关于中**司方项目经理未按照合同约定驻施工现场的记录，系履行法定职责的行为，其记录内容具有较强的证明效力。中**司以监理公司与鹏**司存在利害关系，故其出具的各项证据均不应采信的辩称意见，原审法院不予采纳。二、中**司用以证明其项目经理在现场的证据均未提交证据原件，复印件上项目经理“刘**”的签名彼此不同，其证人又系中**司员工，故中**司关于项目经理按约到场的抗辩，证据不足。三、本案诉讼中，中**司亦确认其派驻大庙村项目的实际负责人为毛**，并抗辩称其为执行项目经理。但合同已约定，中**司不得擅自更换在投标时承诺的项目经理，如特殊情况经发包人及建设行政主管部门同意后更换，更换的项目经理及主要技术管理人员执业资格和管理水平不得低于原职业资格、管理水平。中**司并无证据证明鹏**司或建设行政主管部门同意更换了毛**，以及毛**的执业资格和管理水平达到了刘**的水平。综上，原审法院对于中**司方项目经理未按约到场的事实予以确认。

关于中**司方项目经理未按约到场应承担的违约金。原审法院认为，建筑业相关法律法规对建筑业从业企业、人员采取严格的资质准入制度，要求建筑活动参与人必须在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，是基于建筑质量安全关系到社会公众利益的考虑。而工程项目经理的资质、管理水平、经验，对于整个工程的质量、安全以及是否能够顺利交付均有重要影响，故中**司未按约派驻项目经理的行为属于严重违约，并足以对涉案工程的质量与安全等造成不利影响。中**司对鹏**司主张的2000000元违约金提出了过高的抗辩，原审法院综合中**司违约行为的性质、后果，结合合同约定，酌情将该违约金的数额调整为600000元。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决：浙江中**限公司于判决生效后十日内支付南京鹏**有限公司4346026.25元以及违约金600000元，合计4946026.25元。

如果中业公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费81580元，由鹏**司承担35210元，中业公司承担46370元；保全费5000元、鉴定费100000元，由中业公司承担。

上诉人诉称

中**司不服原审判决，向本院上诉称，一、同一项工程中，被上诉人与上诉人工程款的结算与被上诉人供应材料价格差别较大，以钢材为例，双方之间工程款结算按招标价4600元／吨，而上诉人提供钢材与被上诉人进行材料款结算分别是5080元／吨或5000元／吨，相同的情况还有混凝土、木材等，代供材料与双方结算使用材料价格总共相差了3285678元。其中鉴定报告中确认的材料数量与被上诉人主张的混凝土相差数百立方，价格相差了606689元，钢材结算价与代供价之间的差价是2151329元，木材结算价与代供价之间的差价是308295元，模板结算价与代供价之间的差价是212579元，自行搅拌的水泥相差6778元。二、原审认定上诉人经理没按合同约定到现场指挥，构成违约承担600000元的违约金没有依据，首先认定上诉人项目经理没有到场没有相应证据，其次被上诉人没有证据证明其损失存在。综上，请求二审人民法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人原审全部诉讼请求。

被上诉人鹏**司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。

二审中，被上诉人提供涉案工程工地22次会议纪要，该会议纪要施工方到会人员签名处均无投标文件上双方约定的项目经理刘**签名。二审审理中，经双方核对材料一致确认，混凝土领用量与鉴定报告确认的数量并无差异，上诉人对此上诉属计算错误。双方还确认原审判决的钢材结算价比双方合同约定的代购结算价高出54048.8元、混凝土价格高出50467元、模板价格高出33540元、木材价格高出25647元，共计163702.8元。

以上事实有会议纪要、双方当事人确认表、二审谈话与开庭笔录在卷证实。

本院认为

本院认为，依法成立的合同对合同当事人具有约束力，双方当事人均应按合同约定履行。上诉人在履行合同中违约，应承担相应的责任。上诉人已完工的部分，被上诉人亦应支付相应的工程款。

关于双方争议的涉案工程应按什么标准结算问题。施工合同约定的是乙方包工包料、固定单价，但在签定合同的同时又签订了一份委托代购合同，由施工方委托发包方购买材料，并约定了结算方法，现代购材料价格高于施工合同承包价，原审法院按双方施工合同约定判决发包方支付相应的工程款，符合双方合同约定。被上诉人在支付工程款中扣除代购材料款，亦符合双方代购合同的约定。上诉人认为被上诉人代购材料，实质上变成了甲供材。对此，本院认为，双方代购合同约定的结算价按市场信息价下浮2%作为双方最终结算价，该约定价实质上是按市场价进行结算，市场价与建设施工合同中包死价之间的差异，实质上是市场风险，双方当事人在合同中约定了市场风险按苏建价（2008）67号文执行，按该文件规定，施工过程中，一类建材价格高于双方合同约定价的10%，结算时应予调整，本案被上诉人代购的建材价格与建设工程施工合同价相比，价差并未达到调整的幅度，材差风险在各自承担范围内，即便上诉人未委托被上诉人代购，自己购买材料也要付出相应的价款。换言之，本案所涉工程，无论是上诉人自购材料还是被上诉人代购材料，均要支付相应的材料款，并不影响工程款结算，被上诉人代购也未损害上诉人利益。故，上诉人该项上诉请求，本院不予支持。

关于双方争议的上诉人申领材料量与鉴定用量之间的差异以及原审认定的信息价与实际信息价存在差异的问题。涉案工程上诉人在工程未完工就中途退场，退场时申领未用的材料也未进行交接，上诉人也未能提供证据证明其退场时申领未用的钢材留在了被上诉人工地并且由被上诉人实际使用，原审按上诉人实际申领钢材数量计算代购材料款，并无不当。模板与木材是施工过程中重复使用的消耗材料，鉴定单位按业内规则重复使用五次算消耗完毕，上诉人申领的模板与木材只使用了两到三次，退场时也未交还被上诉人，原审法院按其实际领用量计算代购费，亦无不当。原审认定的信息价与实际信息价存在差异的问题，双方当事人在二审中一致确认原审多计代购材料款163702.8元，二审应在原审判决的基础上扣减。

关于双方当事人争议的上诉人是否构成违约问题。双方合同约定上诉人委派的项目经理刘**每周到场不少于5天，且在场时间每天不少于8小时，如施工方更换项目经理必需经发包方同意，现从被上诉人提供的22次现场会议记录来看，上诉人委派的项目经理刘**均未到场，已违反了双方合同约定，构成违约。上诉人未在合同约定的时间内完工，中途退场亦构成违约，应承担相应的违约责任。原审法院根据上诉人申请，将违约金调减至600000元，并无不当，应予维持。

综上，原审法院部分事实认定错误，致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1301号民事判决；

二、上诉人**团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人南京鹏**有限公司4182323.45元以及违约金600000元，合计4782323.45元。

一审诉讼费81580元，由鹏**司负担37010元，中**司负担44570元，保全费5000元、鉴定费100000元，由中**司负担。二审案件受理费81580元，由鹏**司负担2850元，中**司负担78730元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十五日