上诉人南京**限公司与被上诉人江苏省**展总公司、江苏省**份有限公司、江苏省**份有限公司南京分公司建设工程施工合同纠纷一案的民事裁定书

审理经过

上诉人南京**限公司（以下简称中**司）因与被上诉人江苏省**展总公司（以下简称江南公司）、江苏省**份有限公司（以下简称苏**司）及江苏省**份有限公司南京分公司（以下简称苏**分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第189号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人中**司的委托代理人陈**，被上**公司的委托代理人鞠**、苏**司及苏**分公司共同委托代理人汪**和伍**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

中**司原审诉称，中**司与江**司、苏中南京分公司订有建设工程施工合同，但工程在保修期内出现渗漏问题，给其造成损失。中**司为此诉请江**司、苏**司及其南京分公司赔偿经济损失235940元。

一审法院认为

原审法院认为，中**司与江**司、苏中南京分公司订有建设工程施工合同中已约定有仲裁条款，对仲裁事项及仲裁机构均有明确约定，且江**司已就本案的受理提出书面异议，认为双方之间的纠纷应由当地仲裁机构即南**委员会仲裁解决，故中**司与江**司、苏**司及其南京分公司建设工程施工合同纠纷应由合同约定的当地仲裁机构即南**委员会通过仲裁解决。中**司的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回南京**限公司的起诉。

原审案件受理费4825元，予以免收。

上诉人诉称

中**司不服原审裁定，向本院提起上诉称，1、本案中，三被上诉人均是建设工程施工合同签订方，但在首次开庭前并未向原审法院提交仲裁条款协议，且在开庭庭审中应诉和答辩，只在质证阶段对约定仲裁管辖提出异议，而原审法院作出驳回起诉的裁定，明显违反我国仲裁法之规定，依法应当予以撤销；2、根据仲裁法规定，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理，而上诉人未提交完整合同正属于“未声明有仲裁协议”的情形。综上，被上诉人未在法定异议期限内提出异议，原审法院裁定驳回起诉存在错误，请求二审法院依法指令原审法院继续审理本案。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称，诚实信用是当事人诉讼的基本原则。上诉人在诉讼期间，提交给被上诉人的施工合同将有仲裁约定的部分未复印，存在欺诈隐瞒行为，而被上诉人一时难以找到施工合同原件，根据上诉人提供的复印件材料参加应诉，在原审庭审期间发现缺失仲裁协议条款的页码，于是提出管辖异议。原审法院据此作出裁定驳回中**司的起诉是正确的，故请二审法院维持原裁定。

被上诉人苏**司、苏中南京分公司共同辩称，江**司关于中**司提交证据缺失是真实的，但我方同意中**司的上诉意见，本案应指令原审法院继续审理。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”。经查，三被上诉人就本案争议在原审法院首次开庭前，既未提交仲裁协议，也未提出管辖异议，并实际到庭参加庭审，故应视为三被上诉人放弃仲裁管辖，接受法院管辖。被上诉人江**司在原审庭审中，虽然对法院管辖提出异议，但已超过法律规定的异议期间，依法不应采纳。原审法院裁定驳回中**司的起诉，存在不当，本院予以纠正。

综上，原审裁定适用法律错误，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、一百七十一条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第189号民事裁定；

二、指令南京市建邺区人民法院继续审理。

裁判日期

二〇一四年七月十六日