上诉人**团有限公司与被上诉人吴**、刘**建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称宏大公司）因与被上诉人吴**、刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2013）高民初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宏大公司的委托代理人田**、王**，被上诉人吴**、刘**的共同委托代理人孔**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

吴**、刘**原审诉称，常州市天宁区青龙苑四期建设工程由宏**司总承包，2007年10月20日，宏**司将四期工程中的19-22号住宅楼及3号地下汽车库的土建工程以包工包料的方式转包给无施工资质的吴**、刘**，并与吴**、刘**签订了施工分承包合同及建设工程施工补充合同。双方约定部分材料由宏**司提供，工程开、竣工时间为2007年10月28日至2008年10月28日，合同价款按决算造价下浮6%，其中甲供材不下浮。该合同还对双方的其他权利义务作了约定。合同签订后，吴**、刘**组织人员进行施工，但在施工过程中，由于宏**司未能按合同约定支付工程进度款，双方于2008年9月19日就工程款支付等事项签订补充协议书，并由常州市**道办事处担保履行。工程竣工后，经建设单位、施工单位和工程造价部门常州广**有限公司审核结算，该工程总价下浮后的造价为30318740元，扣除宏**司分包项目工程款、甲供材、已付工程款及4.63%的税金后，宏**司尚欠吴**、刘**工程款6068646元。在本案诉讼过程中，双方于2013年6月28日对该工程需增减的款项进行了协商，对没有争议的部分经增减后的工程款余额为6414326元，扣除4.63%的税金后，宏**司尚欠吴**、刘**工程款5034400元。现要求判令宏**司给付工程款5034400元及利息损失（按银行同期贷款利率自2011年8月1日算至判决给付之日）。

一审被告辩称

宏**司原审辩称，1、按合同约定，吴**、刘**应上交宏**司10.5%的税金、规费、管理费及其他有关费用，因此，上述费用应从工程款余额中扣除；2、因吴**、刘**延期完工，应按合同约定承担每日总造价万分之二的违约金计5346000元，该违约金应从工程款余额中扣除。综上，宏**司已不欠吴**、刘**的工程款，请求驳回吴**、刘**的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，常州市天宁区青龙苑四期建设工程由宏**司总承包，2007年10月20日，宏**司将四期工程中的19-22号住宅楼及3号地下汽车库的土建工程转包给吴**、刘**施工建设，并与宏**司签订了《施工分承包合同》及《施工分承包补充合同》。合同对以下事项作了约定：1、工程的开竣工时间为2007年10月28日至2008年10月28日，如不能按时竣工并通过验收，每延误一天按合同总造价的万分之二处罚；2、双方结算价按业主与甲方（宏**司）结算总价扣除甲供材及分包项目后下浮6%计算；3、乙方（吴**、刘**）应上交甲方累计10.5%的税金、规费、管理费及其他有关费用；4、付款方式为基础完成付1500000元、三层结构楼面完成付500000元、六层结构楼面完成付500000元、九层结构楼面完成付500000元、主体封顶完成付1000000元。该合同还对双方的其他权利义务作了约定。合同签订后，吴**、刘**组织人员进行施工，但宏**司未按合同约定支付工程进度款，截止2008年9月工程主体封顶时，宏**司仅支付工程进度款500000元。为此，吴**、刘**于2008年9月9日向宏**司及建设单位发出了停工申请报告。2008年9月19日，双方就工程款支付事宜签订补充协议书，并由常州市**道办事处担保该协议的履行。工程竣工后，经建设单位、施工单位和常州广**有限公司审核结算，该工程下浮6%后的总造价为30318740.67元，其中含税金1097055.52元，规费550775.95元，税费共计1647831.47元。后吴**、刘**因宏**司拖欠工程款而诉至法院。

原审法院受理该案后，于2013年6月28日组织双方当事人进行了庭前证据交换，双方对该工程需增减的款项进行了协商，并就以下增减款项一致认可：1、需在工程总造价外增加的款项为甲供材不下浮6%的款项750000元；2、需在工程总造价中扣除的款项为防水工程分包款515643元、甲方挖土方工程款860398元、甲供材款12776259元、已付工程款10269711元、电费及维修费189483元、地沟盖板及坡道栏杆修建费42920元。以上款项经增减后的工程款余额为6414326元。

另查明，涉案工程的实际开工时间是2007年11月28日，竣工时间是2009年12月28日，验收时间是2011年7月21日，该工程现已交付使用。

经当事人确认，原审争议焦点为：1、宏**司主张应从工程款余额中扣除累计10.5%的税金、规费、管理费及其他有关费用的理由是否成立？2、宏**司主张要求吴**、刘**承担延期完工的违约金5346000元的理由是否成立？

一审法院认为

原审法院认为，宏**司将其所承包工程中的部分建设工程转包给不具有从事建筑活动主体资格的吴**、刘**，违反了法律关于承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的强制性规定，依法应认定吴**、刘**与宏**司所签订的分包合同无效。故宏**司要求吴**、刘**支付管理费及延期完工违约金的主张于法无据，不予支持。鉴于涉案工程系吴**、刘**实际施工完成，且工程已验收交付，故吴**、刘**请求参照合同约定支付工程价款并要求宏**司承担逾期付款的利息损失的诉请应予支持，但应从工程款余额中扣除依法应由宏**司向相关部门交纳的税金和规费。

吴**、刘**、宏**司虽然在合同中约定税金、规费、管理费及其他有关费用的比例为10.5%，但具体每一项的比例并不明确，吴**、刘**、宏**司也不能协商一致。对此，原审法院向涉案工程的造价部门常州广**有限公司调取了关于青龙苑19#-22#楼及3#地下车库工程项目审定价中规费和税金汇总表，其中载明在涉案工程的总造价中，含税金1097055.52元，规费550775.95元，税费共计1647831.47元。常州广**有限公司作为涉案工程的造价部门，其出具的规费和税金汇总表中所载明的税金和规费数额客观、真实，可以作为认定税金和规费数额的依据。但在本案中，宏**司将涉案工程中的防水工程直接分包给他人，所涉工程款为515643元，对该工程款中所含的税金、规费应从1647831.47元的总税金、规费中扣除。因此，应在工程款余额中扣除的税金及规费为1619806.14元（1647831.47-（515643×1647831.47÷30318740.67）］。

综上，宏**司应向吴**、刘**支付的工程款为4794519.86元（6414326-1619806.14）。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：宏**司于判决生效后十日内给付吴**、刘**工程款4794519.86元及逾期付款的利息损失（按中**银行同期贷款基准利率自2011年8月1日算至判决给付之日）。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54361元、财产保全费5000元，共计59361元，由吴**、刘**负担12463元，由宏**司负担46898元。

上诉人诉称

宏**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、吴**、刘**选择参照无效建设工程施工合同支付工程款，则应当按照该合同关于工程结算条款的完整约定主张自己的权利，而不能对该合同进行选择性的主张，一审法院更不应支持其对合同选择性的割裂适用。在建设工程合同无效的情况下，作为实际施工人，在主张工程款时，有两种选择：一种是按照合同法第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。实际施工人可以选择不按照无效的建设工程施工合同的约定的价格条件，而选择按照自己实际遭受损失和双方过错，主张赔偿。第二种情况是实际施工人选择参照无效合同的约定内容主张工程价款。本案中，吴**、刘**选择参照无效合同的约定主张工程价款，双方签订的《施工分承包合同》第五条5.6款约定，宏**司在向吴**、刘**支付工程款时可以扣除税金、规费、管理费等合计10.5%。该条款是双方计算工程价款的核心内容，一审判决对于该约定的效力未予支持。二、合同无效，双方均有责任。而因吴**、刘**的行为给宏**司造成的损失，一审法院未予理睬，反而判令有过错的吴**、刘**基于无效合同获得巨额不法利益，有违公平公正原则。1、吴**、刘**在无完成施工任务的资金和能力的情况下承揽涉案工程，导致无法按照约定及时完成工程进度，给宏**司造成严重损失，尤其在宏**司提供建筑主材的情况下，因吴**、刘**延误工期，导致宏**司因钢材价格波动遭受了超过3000万元的材料损失，并大幅度增加了宏**司资金成本和管理成本。2、既然吴**、刘**主张其施工的工程最终合格并交付使用，而且要求参照无效的《施工分承包合同》支付工程价款，按照“无效合同有效处理”的原则，对于合同中延期交付的约定也应执行，对于工期延误的奖惩约定同样属于合同的结算条款。3、吴**、刘**为自然人，既无资质，又无管理团队，实际上诉争工程仍是由宏**司负责管理以及对质量监督把控，实际的工程风险最终由宏**司承担，而吴**、刘**仅提供部分劳务而已。对此，宏**司为工程支付了巨额管理成本，并承担了全部的工程质量风险，但是，对于常州广**有限公司审核工程造价中包含的工程管理费和施工企业利润，一审判决则完全判决给了吴**、刘**，未考虑宏**司对于工程实际的管理成本和风险。三、一审判决的其他错误。1、一审判决混淆了宏**司与业主有关工程造价认定的意见与宏**司与吴**、刘**工程造价审核意见之间的界线。就宏**司与业主而言，宏**司要求调整材料差价时，业主主张因为工期严重延误，致使业主向拆迁安置居民支付了数千万元的过渡费，因此，业主拒绝调整材料差价，而对于材料价格作出了对宏**司不利的认定。一审判决直接将该材料价格作为认定宏**司与吴**、刘**之间材料价格供应的依据，显然是错误的。因吴**、刘**并未支付过渡费，按照该价格认定且不要求支付工程延期交付费用，致使吴**、刘**因此获取了巨大利益，而宏**司则遭受巨额损失。宏**司一审中认可的扣除甲供材12776259元，增减后工程余款为6414326元，前提是原审法院应支持其要求吴**、刘**支付延期交付违约金的主张。2、一审判决对于防水工程所包含的税金、规费，从总的税金规费中扣除，未考虑该防水工程实际已经计入整个工程价款的事实，属于认定事实错误，应予纠正。3、合同约定，工程竣工两年再支付剩余40%的工程款，一审法院从2011年8月1日开始计算迟*支付利息是错误的。请求撤销一审判决，发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人吴**、刘**答辩称，一、关于管理费的问题，该工程由实际施工人具体组织人员施工和管理，管理费应当由实际施工人享有，一审判决于法有据。二、关于利息的计算问题。双方虽约定，工程款的40%在二年内分期付清，但需按银行同期贷款利息计取利息费用。三、关于工程延期的问题。工程延期是因宏**司未按合同约定支付工程款，导致工程停工，造成我方窝工损失，故工程延期的责任完全在宏**司。且一审中，宏**司主张的是违约金，因双方签订的合同无效，宏**司主张违约金的诉讼请求于法无据。四、关于防水工程的税金、规费问题。防水工程是宏**司直接发包给他人施工，并与他人结算工程款，只是在审计中与吴**、刘**的工程款一并审计而已，吴**、刘**未从中得到一分钱，产生的税费、规费不应由吴**、刘**承担，应当予以扣除。宏**司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审中，宏大公司提供证据如下：

证据一、溧阳市2009年12月参加社会保险职工缴费花名册，证明包**、陈**、田**是宏大公司主要负责人，由公司缴纳社保。项目部其他人员是由项目部聘用的，由项目部发工资。

证据二、宏大**公司2008年工资发放单（青龙项目部）；2009年青龙项目部工资发放单；青龙项目部2011工资汇总，证明宏大公司按照与发包人的约定，成立了项目部，且指派了项目经理，并具体负责工程质量、材料、安全和管理，工作人员包括财务。吴**、刘**仅仅是负责招聘部分农民工，提供的是劳务，实际工程的组织管理和建设包括验收仍然由宏大公司实际具体实施，宏大公司支出了大量的管理成本。

吴**、刘**对证据一至二的真实性不予认可。其认为，宏大公司非法转包，管理费不应予以支持。工程施工由实际施工人组织农民工、一砖一瓦建起的，现场管理是由吴**和刘**负责。

证据三、常州市天宁区人民法院（2011）天民初字第1224号民事判决书、（2011）天民初字第1225号民事判决书，设计交底记录、工地会议纪整改通知书、整改完成报告、单位工程竣工验收证明书。证明宏**司为涉案工程成立了项目部，派出管理人员和技术人员，进行管理和技术指导。

吴**、刘**对证据三的真实性无异议。宏**司成立了项目部，但其并未履行管理职能，会议记录是监理召开的会议，宏**司可能参加。涉案工程涉及非法转包，吴**、刘**是以宏**司的名义施工的，项目部确实有二、三人在现场，起到承上启下作用，吴**、刘**受建设方和项目部的双重领导，项目部负责传达上面会议精神，施工组织由吴**、刘**完成。

证据四、中标通知书。证明宏**司为涉案工程做了大量的工作，从招投标，到项目部实施管理及竣工验收，宏**司尽到了项目承包人的义务和责任。

吴**、刘**对证据四的真实性无异议，但其认为，中标通知书只能证明宏**司中标了该工程，不能证明宏**司实际施工过程中履行了管理职责。

证据五、江苏省建设工程费用定额。证明发包单位给宏**司核定工程款时包含管理费。

证据六、人材机汇总表、送货单、销售单，证明发包单位与宏**司结算钢材价格是按照4082.38元／吨计算的。

证据七、青龙项目部工地例会记录、建设工程通知单、整改完成报告书、工程联系单、竣工验收单、水电分摊明细、工程竣工验收报告。证明建设单位都是与宏大公司联系，宏大公司的管理人员参与了工程管理。

证据八、木材胶合板购销合同、收条、对账单、混凝土供应单、涉案项目材料汇总表。证明宏**司组织人员采购、供应材料，推进工程进行。

证据九、刘**签字确认的工程预付款对账表、青龙工程概算人工资一览表、2008年各房号资金支付情况表、刘**向田*荣领用工人工资领款凭证。证明宏**司对工程进行了管理，正常推进工程。宏**司应当收取管理费。

证据十、宏**司与常州市**道办事处签订的施工合同及补充协议。证明宏**司与建设单位结算时下浮了6%，宏**司与吴**、刘**结算时也是按照6%下浮，如果按照一审判决，这个项目宏**司没有得到一分钱。

吴**、刘**质证认为，宏大公司提供证据五－证据十均系复印件，对真实性不予认可。

本院认为

本案二审争议焦点为：一、关于工程款如何确定的问题；二、关于工程延期问题；三、关于防水工程分包、税金、规费应由谁承担的问题。四、关于利息计算问题。

本院认为，吴**、刘**作为自然人，不具有承包建筑工程的资质。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。宏**司将其承包的工程部分转包给不具有承包建筑工程资质的吴**、刘**，违反了上述法律的强制性规定，依法应认定无效。但吴**、刘**已完成约定工程，且工程亦交付业主使用，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。吴**、刘**有权依照上述司法解释的规定要求宏**司按照合同的约定支付尚欠工程款。一、关于工程款如何确定的问题。本院认为，虽然本案合同被认定为无效合同，但鉴于本案工程已交付使用，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定，可以得出如下结论：除非合同无效的原因归于价格条款违反法律、行政法规的强制性规定，否则无效的施工合同仍应按照合同的约定确定工程造价。施工合同虽然被认定为无效，但并不影响双方参照合同结算条款进行结算。根据合同约定，吴**、刘**应向宏**司交纳土建工程结算价10.5%的税金、规费、管理费。吴**、刘**不应因合同无效反而获得比履行有效合同还要多的利益，且从本案查明的事实及双方当事人的陈述看，宏**司为取得涉案合同项下的工程，投入了人力、物力参加投标工作，中标后又成立了项目部，参与工程施工管理，且在工程完工后，作为承包方还要承担工程质量的质保责任，并配合发包方办理各种手续等工作。因此，应认定吴**、刘**与宏**司约定的土建工程结算标准为审核结算价款的89.5%。一审中，经双方当事人对账确认，甲供材12776259元，增减后的工程余款为6414326元。故宏**司应支付给吴**、刘**工程款3285001.415元{［（30318740.67元－515643元）］×［（1-10.5%）］＋750000元－860398元－12776259元－10269711元－189483元－42920元}。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。二、关于工程延期问题。一审中，宏**司要求吴**、刘**承担延期完工违约金5346000元。因双方签订的施工合同无效，宏**司要求吴**、刘**承担违约金无法律依据。对宏**司的该项上诉请求，本院不予支持。三、关于防水工程分包，税金、规费应由谁承担的问题。本院认为，实际施工过程中，宏**司将塑钢门窗、防水工程分包给案外人承建，故该部分工程款应从审核结算的工程款中扣除，相应的税金、规费也应当扣除。宏**司关于该部分税金、规费应由吴**、刘**负担的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。四、关于利息计算问题。双方约定，地下室完成付总造价的10%进度款；五层结构楼面完成付总造价的10%进度款；主体封顶付总造价的10%；主体验收完成付总造价的10%进度款；内粉刷结束付总造价的10%进度款；竣工验收付总造价的10%进度款。其余40%在二年内分期付清，按银行同期贷款利息计取利息费用。涉案工程已于2011年7月21日验收，一审法院认定从2011年8月1日起计算利息并无不妥。综上，上诉人宏**司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第二百七十二条第二款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销南京市高淳区人民法院（2013）高民初字第213号民事判决；

二、宏**司于本判决生效之日起十日内给付吴**、刘**工程款3285001.415元及利息（该利息从2011年8月1日起按中**银行同期基准贷款利率计算至判决确定给付之日止）。

如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费54361元、财产保全费5000元，共计59361元，由吴**、刘**负担24935元，宏大公司负担34426元；二审案件受理费54361元，由宏大公司负担34426元，吴**、刘**负担24935元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月四日