上诉人南**发有限公司与被上诉人鲁修钢建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南**发有限公司（以下简称金**司）因与被上诉人鲁**、原审被告南京中**有限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2013）秦*初字第4397号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2014年6月26日立案受理，依法组成合议庭，于2014年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人金**司的委托代理人朱**、武**，被上诉人鲁**的委托代理人张**到庭参加诉讼。原审被告中**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

鲁**原审诉称，金**司将金浦名城世家花园项目A地块的钢筋混凝挡土墙工程（以下简称诉争工程）发包给中**司，中**司随即将诉争工程转包给鲁**施工。鲁**组织工人于2011年3月21日完成诉争工程的施工并通过竣工验收。经决算，诉争工程总价为1339862元，金**司至今仅支付800000元，尚欠539862元未付。鲁**作为实际施工人多次向金**司及转包人中**司催要，但两公司至今未付。故鲁**诉至原审法院，请求判令：1、中**司支付工程款539862元及利息（自2011年3月21日起按中**银行同期贷款利率计算至生效判决确定的给付之日止）；2、金**司在欠付工程款539862元范围内对中**司上述债务承担连带责任。

一审被告辩称

中**司原审辩称，中**司对尚有539862元工程款未付不持异议，但根据双方合同约定，鲁**应按照工程决算额相应比例的5%缴纳管理费26990元；鲁**对于中**司与金**司约定待工程结算审计含财务审计后支付相应工程款等相关合同内容是明知的，并承诺应当执行与业主相关协议的全部条款，事实上，诉争工程竣工及审计工作直至2013年1月才完成；2011年10月20日，鲁**与中**司再次明确约定由鲁**负责与金**司办理工程竣工结算并负责收取工程款，中**司不再承担支付义务，故中**司认为鲁**主张相应利息没有事实及法律依据；鲁**按约应当承担诉争工程的税金及规费。

金**司原审辩称，鲁**基于其与中**司之间的分包合同向中**司主张工程款，金**司与中**司明确约定工程不得转包，故分包合同系无效合同，且金**司并非分包合同的当事方，根据合同的相对性，分包合同对金**司无任何约束力；诉争工程审计结果为1339862.97元，根据金**司与中**司的合同约定，延误工期一天按合同价款的万分之五处罚，中**司延误工期长达86天，应承担违约金94218.2元；金**司与中**司约定上报的结算额不得高出审定额的5%，否则应收取6%的违约金，中**司应承担违约金29624.81元；中**司与鲁**的合同约定延误工期每天应承担违约金2000元，按约鲁**应承担违约金172000元；生效判决已确认金**司无需向鲁**支付工程款，鲁**要求金**司承担连带责任亦没有法律依据；除本案涉及诉争工程外，金**司与中**司还存在另外一个建设工程承包合同关系，两工程金**司已合计支付工程款22909303.9元，超付5104111.03元，故金**司已无任何付款义务。综上，请求法院依法驳回鲁**的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年11月20日，金**司与中**司签订《钢筋混凝土挡土墙工程施工合同》，约定金**司将诉争工程发包给中**司，工程不得转包。工程款支付进度为：挡土墙完成200米，支付已完工程量的60%；工程全部完成并通过验收合格，支付至合同总款的80%；工程结算审计含财务审计后，支付至结算价的95%；余款5%，竣工验收合格后一年后，一个月内付清。同年10月31日，中**司与鲁**签订《承包合同书》，约定：中**司将承接的诉争工程转包给鲁**；鲁**按工程决算额的5%上缴中**司管理费，在业主付款同时按比例缴纳，工程税费由鲁**承担；鲁**严格执行中**司与金**司所签施工合同的全部条款及中标结算单价。合同签订后，鲁**组织工人于2011年3月21日完成诉争工程的施工并经验收合格。2011年10月20日，鲁**与中**司签订《协议书》，约定：工程竣工结算由鲁**负责与金**司办理，同时工程尾款由鲁**负责收取并向金**司开具税务发票、承担税金。

另查明，2011年1月21日，金**司将800000元工程款支付给鲁修钢。2013年1月22日，南京德通**咨询有限公司接受金**司的委托，对诉争工程进行审核，审定价为1339862.97元。

一审法院认为

原审法院认为，承包人非法转包建设工程的行为无效。本案金**司与中**司签订合同时明确约定工程不得转包，中**司将诉争工程转包给无建筑施工企业资质的鲁**进行施工，双方签订的《承包合同书》系无效合同。鉴于诉争工程经竣工验收合格，鲁**请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，原审法院予以支持。对于工程款数额，中**司认可尚欠539862元，但主张应扣除相应5%管理费26990元，中**司该项抗辩意见符合合同约定，原审法院予以采纳，中**司还应支付工程款512872元。中**司辩称鲁**还应承担相应税费，但中**司未能明确税费数额，亦未能举证证明其实际缴纳相应税费，故对中**司该项辩解意见，原审法院不予采纳。对于鲁**主张中**司应自2011年3月21日起支付利息的诉讼请求，原审法院认为，鲁**与中**司签订的《承包合同书》未明确约定付款进度，但约定严格执行中**司与金**司合同的全部条款，即鲁**认可按中**司与金**司约定的相关进度付款。另鲁**与中**司于2011年10月20日约定工程尾款由鲁**负责收取，鲁**即应按相关付款进度及时主张权利，现因金**司未及时向中**司付款而导致鲁**权利受损，鲁**要求中**司自2011年3月21日起支付逾期付款利息，与双方约定内容不符，相关利息应自鲁**主张权利即起诉之日起按中**银行同期贷款利率计算。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。金**司作为发包人，就本案诉争工程尚欠中**司工程款539862元，应在欠付工程款范围内对鲁**承担连带责任。金**司辩称除诉争工程外，其与中**司还存在另一建设工程施工合同关系，经结算，两个工程金**司已超付5104111.03元，故金**司已无付款义务。对此，原审法院认为，鲁**与金**司、中**司均认可金**司就诉争工程仅向中**司支付工程款800000元，尚欠539862元，金**司与中**司就其他工程的结算及付款情况与本案无涉，金**司如超付工程款，可另行向中**司主张权利，但不得以此为由拒绝向鲁**承担本案诉争工程的相关付款义务。另金**司辩称中**司及鲁**因工程逾期应承担相应的违约金，对此，金**司未提交证据加以证明，金**司应另行主张权利，不得以此为由拒绝承担付款义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、南京中**有限公司于判决生效之日起十五日内支付鲁**工程款512872元及利息（自2013年10月11日起按中**银行同期贷款利率计算至生效判决确定的付款之日止）。二、南京金**发有限公司在未付款539862元范围内对南京中**有限公司上述付款义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9429元，由鲁**负担471元，由南京中**有限公司负担8958元。

上诉人诉称

金**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、金**司不是本案的适格当事人。鲁*刚系基于其与中**司之间的分包合同向中**司主张支付工程款，该合同与金**司与中**司之间的合同是两个独立的合同，根据合同相对性原理，分包合同对金**司无任何约束力。而且中**司与鲁*刚的分包合同是无效的。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，若实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院应追加转包人、违法分包人为当事人。但本案中鲁*刚并非直接以发包人即金**司为被告，而是依据合同以违法转包人为被告主张权利的，属于一般的合同纠纷，不适用上述司法解释的规定。二、原审法院对中**司欠鲁*刚工程款539862元的认定错误。涉案工程最终的审计结果为1339862.97元，但下列费用应该扣除：1、金**司与中**司的合同约定，工期为40天，延误工期每天按照合同价款的万分之五处罚。该工程2010年11月15日开工，2011年3月21日竣工，时间跨度126天，超期86天，故中**司应承担94218.2元的违约金；2、中**司与鲁*钢的合同中约定，延误工期除承担和金**司合同中约定的条款外，还应承担每日2000元的违约金，故鲁*钢应承担172000元违约金。三、生效判决已确认金**司不需要向鲁*刚支付工程款。鲁*刚曾于2013年4月17日向原审法院提起过诉讼，要求金**司支付工程款，中**司承担连带责任，原审法院作出的（2013）秦*初字第1731号民事判决，已明确认定鲁*刚要求金**司支付工程款没有法律依据。金**司作为第一被告尚不需要承担责任，鲁*刚在无新的事实和理由的情况下，要求作为第二被告的金**司承担责任，无法律依据。四、鲁*刚要求金**司承担连带责任没有法律依据。鲁*刚与金**司、中**司之间并未约定，由金**司承担连带责任，且鲁*刚要求金**司承担连带责任也不符合法律规定情形，故金**司不应承担连带责任。五、金**司和中**司之间的全部工程款已经超付，根据抵销原则，金**司无需再支付任何款项。金**司和中**司之间除了A地块工程以外，还有B地块工程承包合同，B地块经审计应付工程款为21569440.93元，两工程合计工程款为22909303.9元（未扣除中**司转包、延误工期等违约应扣除的款项）。而金**司已经支付给中**司工程款28013414.93元，超付了5104111.03元。根据法定抵销的原则，B地块多付的工程款完全可以直接抵销A地块未付的债务，原审判决忽略了金**司的抵销权。综上，请求撤销原审法院判决第二项，依法改判驳回鲁*钢对金**司的诉讼请求，本案诉讼费用由鲁*刚承担。

被上诉人辩称

鲁**答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回金**司的上诉请求，维持原判。

原审被告中**司未答辩。

各方当事人对原审法院查明的案件事实均无异议，二审期间也未提交新的证据，本院对此予以确认。

二审中，金**司明确其与中**司就B地块工程未进行最终的审计结算。

本院认为

本院认为，一、关于金**司是否为本案适格当事人的问题。本案所涉工程系由金**司发包给中**司，后中**司将之转包给鲁*刚，鲁*刚是案涉工程的实际施工人。本案中，鲁*刚系以实际施工人的身份向转包方中**司及发包方金**司主张权利，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而鲁*刚在本案中亦是要求金**司在欠付工程款的范围内承担相应的责任，故鲁*刚直接将金**司列为本案被告，符合上述司法解释的规定，金**司关于其不是本案适格当事人的主张不能成立。

二、关于中**司欠付鲁**工程款数额的问题。金**司主张涉案工程最终的审计结果为1339862.97元，应扣除中**司应承担的延误86天工期的违约金94218.2元及鲁修钢应承担延误工期86天的违约金172000元。本院认为，双方在就案涉工程进行审计所形成的结算审定单中，并未体现延误工期的违约金问题，而且金**司与中**司签订的《钢筋混凝土挡土墙工程施工合同》中并未约定延误工期违约金可以直接冲抵工程款，金**司在一审中亦未就延误工期违约金提出反诉，故对金**司关于原审认定的未付工程款中应当扣除延期违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于生效判决是否已确认金**司不需要向鲁**支付工程款的问题。本院认为，（2013）秦*初字第1731号民事判决已认定金**司作为发包方应在欠付工程款范围内承担责任，但因鲁**在该案中是要求金**司直接向其支付工程款及利息，故该判决据此驳回了鲁**要求金**司直接向其支付工程款的诉讼请求。金**司以该判决为由要求确认其在本案中不承担付款责任的上诉理由，因无相应的事实依据，本院不予采纳。

四、关于金**司是否应承担连带责任的问题。本院认为，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审法院判令发包人金**司在539862元未付工程款的范围内对中**司对鲁**的付款义务承担连带责任并无不当，金**司关于其不应承担连带责任的上诉理由，没有相应的法律依据，本院不予采纳。

五、关于金**司能否以B地块的多付的工程款抵销原案涉工程款的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得负条件或者附期限。本案中，金**司已确认就B地块工程尚未与中**司进行最终结算，故就B地块工程金**司是否存在超付工程款的情形目前尚不能确定，其超付的金额亦不能确定，且金**司虽主张以B地块超付工程款抵销案涉工程款，但其并未提供证据证明其已就抵销问题通知过中**司，故金**司关于B地块多付的工程款可以直接抵销A地块未付的工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费9429元，由金**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月九日