江苏新**限公司与南京汉**限公司建设工程合同纠纷民事判决书

审理经过

上诉人南京汉**限公司（以下简称汉**司）因与被上诉人**有限公司（以下简称新蓝天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁江民初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人汉**司的委托代理人丁**、被上诉人新蓝天公司的委托代理人贾**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

新**公司原审诉称，其于2008年11月13日与汉**司签订一份钢结构工程合同，约定汉**司将其承包的位于江宁区滨江开发区的南京由**械加工厂钢结构工程转包给新**公司，工程包工包料直至竣工验收结束一次性包死价为人民币198万元。2009年5月12日，双方签订增补协议一份，增加工程造价5600元。2009年12月24日，双方又签订补充协议一份，约定汉**司赔偿因没按期支付工程款导致其第三次进场的损失50000元，并约定汉**司必须在2010年1月15日前支付工程款1038000元，否则将承担双倍银行利息及原合同总价3%的违约金。2010年1月27日，双方又签订补充协议一份，汉**司承诺承兑汇票的银行利息27000元由汉**司承担，如新**公司在2010年2月13日前不能完工，则由新**公司承担该利息。2011年1月，其应汉**司的要求维修厂房顶部发生工料费3500元。后其按约完成工程，但汉**司欠付工程款84100元、赔偿款50000元和违约金99280元未付。其多次追讨无果，现诉至法院，要求汉**司给付上述款项合计233380元。

一审被告辩称

汉**司原审辩称，对于赔偿款50000元其没有异议。但南京**器厂与新**公司约定如新**公司中标承建涉案工程，设计费用的定金4900元则由新**公司支付，而实际上该定金4900元是汉**司支付的，故应在其欠付的工程款中扣除。扣除其已支付的工程款，其现仅欠付工程款52200元。新**公司承建的涉案工程在2010年2月13日前未能完工，故承兑汇票的银行贴息27000元应由新**公司承担。其已按合同约定在2010年1月15日前支付了工程款1038000元，故不应承担违约责任，且即使认定其违约，新**公司主张的违约金也过高。另新**公司存在未按时完工，天沟防水工程未完工的违约行为，应扣除其违约金57812.67元。经计算，其还需支付新**公司44387.33元。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年11月13日，汉**司与新蓝天公司签订钢结构工程合同一份，约定汉**司（原南京双**限公司）将其承包的位于南京市江宁区滨江开发区的南京由**械加工厂钢结构工程转包给新蓝天公司，合同金额为包工包料直至竣工验收结束一次包死价1980000元。2009年12月24日，双方签订补充协议一份，约定汉**司承担因工程款未及时到位而造成新蓝天公司的损失50000元；又约定汉**司必须确保在2010年1月15日前支付工程款1038000元，如逾期未付，汉**司除承担双倍银行贷款利息外，同时承担原合同总价3%的违约金，新蓝天公司未按约定时间完工则承担原合同总价3%的违约金。2010年1月27日，双方又签订补充协议一份，新蓝天公司承诺在2010年2月13日前完成涉案工程（在现场脚手架不影响的情况下）。并约定汉**司承诺支付新蓝天公司的工程款（承兑汇票）银行贴息共27000元，如新蓝天公司不能在2010年2月13日前完工，则汉**司不承担银行承兑贴息27000元。2010年3月20日，涉案工程经验收合格。庭审中，新蓝天公司为证明系因汉**司未及时拆除脚手架影响到施工进度，提交照片打印件1张。汉**司为证明其已按合同约定在2010年1月15日前支付了工程款1038000元，提交监理工程师联系单1份，并陈述其于2010年1月14日口头通知新蓝天公司取款，但未能提交证据证明。新蓝天公司陈述其于2010年1月27日才接到通知并于同日收到承兑汇票。汉**司为证明新蓝天公司天沟防水工程未完工，提交建设工程委托监理合同1份、关于由尔达电器厂机械加工厂钢结构工程合同及协议书主要条款分析1份。另汉**司未能在一审法院规定时间内提交其施工资质以及其与南京**器厂钢结构工程承包合同。

一审法院认为

原审法院认为，非法转包的建设工程施工合同无效。汉**司将其承包的涉案工程转包给新蓝天公司属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。除银行贴息27000元及违约金99280元外，经双方确认汉**司欠付的工程款数额为52200元、欠付的赔偿款为50000元，依法予以确认。新蓝天公司主张其承建的工程于2009年11月30日已完工，但从2010年1月27日双方签订的补充协议来看，该协议签订时工程仍未完工，新蓝天公司的主张与事实不符，故对其主张不予采信。新蓝天公司未能举证证明其已按期完工，且其提供的照片并不能证明汉**司脚手架影响其施工，故对于其诉讼请求中的银行贴息27000元不予支持。汉**司辩称应从工程款中扣除设计费用的定金4900元，但该定金系案外人南京**器厂与新蓝天公司之间的约定，新蓝天公司也不同意扣除，故对其抗辩意见不予采信。汉**司辩称其已按合同约定在2010年1月15日前支付了工程款1038000元，故不应承担违约责任，但其未能提供证据证明其于2010年1月14日口头通知新蓝天公司取款，新蓝天公司对此也予以否认，且其提交的监理工程师联系单的日期为2010年1月17日，故对该抗辩意见不予采信。汉**司辩称新蓝天公司存在未按时完工，天沟防水工程未完工的违约行为，应扣除其违约金57812.67元，但从2009年12月24日双方签订补充协议来看，新蓝天公司未能按期完工的原因系因汉**司工程款未按约定支付，导致新蓝天公司三次进场所致，且在该补充协议签订之后汉**司仍未按约定于2010年1月15日前支付工程款，汉**司违约在前，且汉**司提供的证据不足以证明天沟防水工程未完工的事实，故对其应扣除相应违约金的抗辩意见不予采信。汉**司辩称新蓝天公司主张的违约金过高，新蓝天公司于2010年1月27日收到承兑汇票，该日期仅迟于约定日期12日，新蓝天公司亦未能举证证明其损失数额，故原审法院认定双方约定的违约金过高，根据合同的履行情况、汉**司的过错程度以及新蓝天公司的预期利益等综合因素，将违约金酌减为16519元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：南京汉**限公司给付江苏新**限公司118719元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2617元，由南京汉**限公司负担。

上诉人诉称

汉**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、上诉人已在2010年1月14日开出面值103.8万元的承兑汇票，并通知被上诉人领取，可其拒绝领取，直到2010年1月27日才至上诉人处领取，由此可以证明，工程款的延迟支付，是由被上诉人导致的，并不是上诉人违约。即使认定上诉人构成违约，工程款延迟到2010年1月27日才支付给被上诉人，也仅比原约定支付时间延迟12日，而根据2010年1月27日双方签订的补充协议约定，被上诉人需在2012年2月13日前完成钢结构工程，可是从竣工验收记录中可以看出，被上诉人直到2010年3月20日才完工，比约定的完工时间延迟了35天，双方的违约天数折抵后，被上诉人应向上诉人支付违约金。2、我方对于欠付工程款的数额没有异议，但被上诉人未按合同约定建设天沟防水工程导致上诉人补充建设损失47632.77元，应在支付被上诉人的工程款中扣除。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人新蓝天公司答辩称，上诉人对欠款没有异议，但我们对一审判决有异议，一审法院少加4900元，希望二审法院查明事实加以更正。

本院查明

本院经审理查明，对于原审查明的案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

另查明，汉**司二审中提供一张购买镀锌管的数额为11676.07元的发票、南京金**有限公司5000元请款单一张、南京金**有限公司借款5000元的借款单一张、李**条一张及李*身份证，以上证据汉**司未能提供原件，均为复印件。上诉人汉**司提供上述证据欲证明因被上诉人新蓝天公司未施工天沟防水工程，上诉人另行委托相关建设单位承建该天沟防水项目。被上诉人新蓝天公司认为，上述证据均为复印件，对上述证据的真实性均不认可。

本院认为

本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明。上诉人汉**司主张其2010年1月14日通知被上诉人领取工程款，被上诉人对此不予认可，汉**司未能举证证明该日自己通知了被上诉人领取工程款，原审法院认定汉**司违约并无不当。上诉人汉**司对其欠付工程款的数额没有异议，其又主张新蓝天公司未按合同约定施工天沟防水工程，其陈述前后不一，汉**司主张其另行建设天沟防水工程款为47632.77元，但未能提供充分证据予以证明，对其这一主张本院不予支持。汉**司上诉主张被上诉人违约，属独立的诉讼请求，汉**司在一审中未提起反诉，可另行主张。被上诉人新蓝天公司在一审审理中对汉**司欠付其工程款数额为52200元没有异议，原审法院判决后在法定期限内没有提起上诉，表明其对原审法院判决的结果予以认可，对自己的权益已经作出处分，二审中新蓝天公司又提出汉**司欠付的工程款中少加了4900元，该款项不涉及他人利益，属新蓝天公司对自己权益作出的处分且已生效，新蓝天公司提出二审增加4900元工程款的要求不符合法律规定。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费5234元，由上**优公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月十二日