徐冠军与南京市玄武区**团）有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告徐**与被告南京市玄武区国有资产投资管理控股（集**公司（以下简称玄**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月1日公开开庭进行了审理。原告徐**及其委托代理人魏*、被告玄**公司的委托代理人张*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告徐冠军诉称，2008年6月，原告经案外人南京阳**限公司（以下简称阳方公司）分包，承建被告位于南京市玄武区徐庄软件的徐庄软件园出口基地风化岩挖运工程项目，原告出资雇佣农民工，购买、租用材料及设备进行施工，该工程已全部竣工并验收合格，经审计工程总造价为224751.27元。原告多次向被告催要，被告尚欠工程款107751.27元未支付。虽然原、被告无直接的合同关系，但原告是该工程的实际施工人，被告拖欠工程款的行为侵害了原告的合法权益，现诉至法院要求被告支付拖欠的工程款107751.27元。

被告辩称

被告**公司辩称，1、原、被告之间无合同关系，涉案工程由阳方公司承包施工，原告应当与阳方公司结算工程款。2、原告无证据证明其系该工程的实际施工人，也无法证明其与阳方公司之间的工程款结算情况，为了查明案件事实应追加阳方公司作为共同被告参与诉讼。请求法院依法判决。

本院查明

经审理查明，2008年6月9日，被告**公司与阳**司签订《协议书》，阳**司承建被告位于南京市玄武区徐庄软件产业基地的出口基地土石方挖运工程，合同工期自2008年6月10日至2008年6月24日，约定工程量约3000立方米，实际工程量按实结算，工程采用固定价格，结算单价按56元／立方米进行结算。2014年1月20日，该工程经审计，审定工程造价为224751.27元。

审理中，原、被告均认可被告已支付阳方公司工程款117000元，尚欠工程款107751.27元未支付。原告认可原告分包阳方公司在徐庄软件园工程，应向阳方公司缴纳3%工程款作为管理费，因阳方公司未参与本案诉讼，同意被告暂不支付该部分工程款。

本院认为

本案争议焦点为：原告是否是涉案工程实际施工人？

原告称，1、阳**司承建被告位于徐庄软件园内的工程均由阳**司分包给原告，由原告作为工程项目经理进行施工，原告与阳**司签订了承包协议。2、阳**司的资产负债表中无应付工资数额，故阳**司无实际施工能力。3、2013年6月14日，南京市秦淮区人民法院（以下简称秦**院）依法冻结阳**司在被告处工程款，被告于2014年1月17日向秦**院出具证明一份，证明阳**司承接被告的施工项目由原告现场实际负责施工及办理相关手续等。综上，原告足以证明原告系涉案工程的实际施工人。原告提交承包协议、阳**司工商登记及资产负债表等资料、被告出具的证明予以佐证。该承包协议由阳**司（甲方）与原告徐**（乙方）签订，主要内容为：1、阳**司将徐庄软件内承包项目分包给徐**施工，承接项目为徐庄软件内由乙方为项目经理的所有中标项目；2、乙方对工程施工中机械、材料、劳务等相关内容自主管理，对工程的质量、安全、债务和进度负责；3、工程完工后，经业主及监理等单位验收合格后方可结算；4、工程量的核验按实结算，乙方需根据业主要求对工程进行项目审计，审计完成后，根据审计金额乙方直接与业主结算，结算款项由甲方或甲方授权的乙方代理人进行申领，甲方申领后，应及时交付乙方，保证工程款做到专款专用，不得用于项目以外用途。乙方申领时，应在款项到位后优先发放农民工工资，不得无故拖欠；5、若甲方原因造成乙方无法申领工程款时，乙方作为实际施工人有权作为工程主体对甲方及业主进行追偿。等等。

被告称，原告系阳**司负责项目的项目经理，至于原告与阳**司是否是分包关系被告不清楚。对原告提交的承包协议，因被告不是合同当事人，无法确认该承包协议的真实性。对原告提交的阳**司工商登记资料及被告出具的证明真实性予以认可。

因原告不同意调解，本案未能调解。

以上事实有协议书、徐庄软件园出口基地风化岩挖运工程结算审核报告、承包协议、证明、阳方公司工商登记资料以及当事人陈述等证据予以证实。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。被告**公司与阳**司签订的协议书，系合同当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应全面履行合同义务。阳**司按合同约定履行了合同义务，涉案工程已竣工验收，双方对工程造价已进行审计，被告理应及时支付工程款。关于原告是否是工程的实际施工人问题，原告提交的承包协议及被告出具的证明足以证明原告系涉案工程实际施工人。阳**司虽与被告签订协议书，但阳**司在工程竣工后不与被告进行工程款结算，而阳**司与原告在承包协议中又明确约定，原告可以对工程进行项目审计，并根据审计金额直接与业主结算，故原告作为实际施工人主张被告拖欠的工程款，符合法律规定，本院予以支持。因阳**司未参与本案诉讼，原告同意将3%工程款作为阳**司的管理费，暂不进行结算，本院予以准许。综上，被告尚欠工程款107751.27元，扣除3%工程款即3232.54元，故被告应支付原告工程款为104518.73元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条，《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

被告南京市玄武区国有资产投资管理控股（集**公司于本判决生效之日起五日内支付原告徐冠军工程款104518.73元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2455元，保全费1070元，合计3525元，由被告南京市玄武区国有资产投资管理控股（集**公司负担（该款原告已预交，被告在支付工程款时一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费2455元（南京市**开户银行：农行鼓楼支行；账号：10×××67）。

裁判日期

二〇一四年十月二十二日