无锡市**程有限公司与程**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人无锡市**程有限公司（以下简称钱桥建筑公司）因与被上诉人程**、原审第三人蒋**建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2012）惠阳民初字第0163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人钱桥建筑公司的委托代理人秦*，原审第三人蒋**的委托代理人浦纯钰到庭参加诉讼。被上诉人程**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

钱**公司原审诉称：2008年8月25日，其与无锡市钱**展有限公司（以下简称钱桥城**司）签订《建设工程施工合同》，承建春光苑安置小区二期BT工程。2008年12月，与程**签订协议，约定程**负责29号房的配合施工。29号房主体造价为2706977.13元，钱**公司按约仅应支付95%工程款即2571628.27元，但钱**公司已向程**支付或代付2801717.91元，故请求判令程**返还230089.64元。

程**原审中未到庭，亦未作答辩。

一审法院查明

原审第三人蒋**原审中述称：2010年12月7日，无锡**民法院（以下简称滨**院）在审理蒋**诉程**民间借贷、担保追偿权纠纷一案中，冻结程**在钱**公司的应收工程款90万元。2011年2月11日，滨**院判决蒋**对程**享有77万元本金及对应利息的债权。因程**未履行该判决确定的给付义务，蒋**于2011年3月16日向滨**院申请强制执行。在滨**院强制执行过程中，钱**公司却否认程**对其享有债权的事实，并提起本诉。钱**公司提起诉讼系恶意规避执行，对钱**公司向程**支付的工程款项及代付款项不予认可。

原审经审理查明：2008年8月25日，钱**公司与钱**公司签订编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》一份。双方约定：钱**公司为发包人，钱**公司为承包人；工程名称为春光苑安置小区二期BT工程；工程内容为土建、水电安装、室外附属工程；合同价款以审计结算为准；项目经理为缪锡根；本合同价款采用建安成本和每平方米利润报价法方式确定，其中，建安成本的确定以有资质的造价咨询单位出具的结算审计为准，利润的确定以80元∕平方米的形式表示；工程竣工验收合格后，发包人支付总造价的50%，工程审计结算后，付至结算价的60%，验收合格后一年内付至结算价的80%，验收合格后两年内付至结算价的95%，留5%质保金至合同约定保修期满付清；地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。

2008年10月10日，钱**公司与吴**、龚**签订《施工协议》一份。双方约定：钱**公司委托吴**、龚**就春光苑二期29、30、31号房的土建部分配合组织施工；工程造价约600万元（以审计为准）；吴**、龚**须向钱**公司缴纳税金管理费率为总造价的10%，开票时的税管费由吴**、龚**自行负担；付款方法与钱**公司和钱桥城**司签订的《建设工程施工合同》中约定的方式相同。

2008年12月6日，钱**公司与程**、龚**、张**签订协议。双方约定：因资金问题，程**、龚**、张**决定，30、31号房仅施工至﹢0.00部位，﹢0.00以上工程不再施工；29号房由程**一人负责施工至验收合格，与龚**、张**无关。

春光苑二期29号房于2008年10月27日开工，2011年8月22日，经无锡正天**责任公司（以下简称正天公司）审核，29号房建筑面积为4341.34平方米，工程造价为3455360.53元。30号房于2008年11月13日开工，2011年9月20日经审核，其中基础工程造价为195196.02元。31号房于2008年10月28日开工，2011年8月18日经正天公司审核，其中基础工程造价为192477元。2009年9月30日，上述工程均验收合格。29号房和30、31号房基础工程的总造价为3843033.55元

原审另查明：2010年12月7日，滨**院立案受理蒋**诉程**民间借贷纠纷、担保追偿权纠纷一案，同日，冻结程**在钱**公司的应收工程款90万元。2011年2月11日，滨**院作出（2011）锡滨马民初字第0010号民事判决书，判决：1、程**于判决生效之日立即给付蒋**77万元；2、程**于判决生效之日立即给付蒋**逾期付款利息（本金40万元，自2010年6月11日起至判决生效日止；其余37万元，自2010年12月7日起至判决生效日止，均按中**银行同期同类贷款利率计算）。因程**未履行该判决确定的给付义务，蒋**于2011年3月16日向滨**院申请强制执行，执行中滨**院自钱**公司扣划72592元发放给蒋**。

2010年6月21日，滨**院受理姚*诉程**民间借贷纠纷一案。2010年6月22日，滨**院冻结程**在钱**公司的应收工程款125万元。2010年8月30日，滨**院作出（2010）锡滨民初字第1061号民事判决书，判决：程**于判决生效后立即归还姚*借款87万元。因程**未履行该判决确定的义务，滨**院分别于2010年10月9日、2010年11月25日前往钱**公司了解春光苑二期安置房工程的情况。钱**公司经理毛**、总经理张**均确认春光苑二期安置房由钱**公司承包，程**挂靠于钱**公司并负责其中29号房及30、31号房的基础工程施工，钱**公司已向程**支付总工程款的40%，并承诺配合滨**院的执行，不会将工程款支付给程**。姚*于2011年1月10日向原审法院提起债权人代位权之诉，要求钱**公司代程**清偿借款本息116万元。2011年1月27日，钱**公司、姚*、程**签订书面和解协议，程**向钱**公司借款54万元用于支付给姚*，该款项应在钱**公司与程**之间29号房及30、31号房基础工程的结算中予以扣除。2011年1月28日，钱**公司以转账支票的方式向姚*支付该54万元。

原审再查明：钱桥城**司于2008年9月4日将公司名称变更为无锡城**限公司。

原审诉讼中，钱**公司为证实向程**支付或代付的工程款项为2801717.91元，提交了以下证据：

1、2011年11月1日及2011年12月12日发票，证明钱**公司共计支出审计费661360元，程**应负担其中的44707.5元。

2、程**出具的借条、转账支票存根、收条、收据，证明程**向钱桥建筑公司借款195484元用于支付29号房工人工资及29、30、31号房多孔砖款，程**分别于2009年3月28日、2009年4月26日从应收取的工程款中扣除212484元用于归还借款，应退还程**17000元。

3、收条、收据、转账支票、转账凭单、收款单、借条、情况说明、和解协议，证明钱**公司已支付29号房工程款2236252元，其中，向程**支付或代付29号房主体工程款金额为2021564.2元（包含钱**公司代程**向姚*清偿54万元债务）。

4、春光苑29号房结欠材料款清单一份，证明钱**公司代为支付29号房材料款61.75万元，其中代程义林支付29号房主体工程的材料款为25.5万元。

5、税金收据，证明程**向钱桥建筑公司支付税金121656.45元，但程**应支付的税金为29号房主体造价的10%即270697.71元，尚结欠钱桥建筑公司149041.26元。

6、欠款一览表、还款协议、确认清单，证明钱**公司代程**支付商品砼款187880元。

7、收据一份，证明钱**公司代程**支付水电费14290元、井架资料费200元、门头车库翻新费780元、瓷砖款3948元、临时用电费6466.5元、厨卫防水费1600元、空谷维修费350元、其他费用12097元，合计39731.5元。

8、借条，证明程**向钱桥建筑公司借款应支付利息23795元。

9、案款发放审批表，证明无锡市滨湖区人民法院在钱**公司扣划72592元发放给程**的债权人即本案第三人。

10、程**已向钱**公司提交材料款金额为760582.07元的发票，尚结欠金额为610161.43元的发票，钱**公司应在程**应得工程款中扣留百分之四的保证金24406.45元。

原审第三人蒋**对上述证据的质证意见为：上述证据为钱桥建筑公司单方制作，不予认可。

原审法院认证意见为：

1、钱**公司要求程**负担的金额比例和程**承包工程面积与春光苑二期总工程面积的比例相对应，故对程**应负担的审计费为44707.5元予以确认。

2、程**签名确认向公司借款195484元，且有转账支票等其他证据予以佐证，故予以确认。钱**公司提供收据证实自程**应取得的工程款中扣除212484元，故对该组证据予以确认，钱**公司应退还程**17000元。

3、程**签名确认收到工程款及借款的事实，且有收据、转账支票、转账凭单、收款单等其他证据予以佐证，故对该组证据予以确认。但综合本案及关联案件证据，29号房的主体工程款及配套工程款均应支付给程**，钱**公司因29号房向程**支付或代付的金额应认定为2236252元。

4、程**于2010年12月20日在该证据上签名确认该款项属钱桥建筑公司，应在29号房工程款中予以扣除，故应当确认钱桥建筑公司代程**支付的工程材料款金额为61.75万元。

5、程**应向钱桥建筑公司支付的税金为29号房及30、31号房总造价的10%即384303.36元，尚结欠钱桥建筑公司的税金应为262646.91元。

6、程**于2010年12月20日在确认单上签名确认该款项系29号房砼款，已由钱**公司代付187880元。

7、该证据系钱**公司单方制作，并未经程**确认，且钱**公司未提供其他证据予以佐证，原审法院不予采信。

8、程**并未确认借款须支付利息，应视为无利息，原审法院对该证明目的不予采信。

9、经原审法院核实并调取案卷，证实滨**院扣划钱桥建筑公司72592元工程款向蒋**清偿债务，故对此予以确认。

10、钱桥建筑公司并未向法院提交任何证据，故对该证明目的不予认可。

原审法院还查明，2008年12月8日，程**向钱桥建筑公司借款14.7万元，用于支付春光苑二期30、31号房基础工程的工人工资。

以上事实，有建设工程施工合同、施工协议、工程竣工验收证明书、民事判决书、执行笔录、收条、借条、收款收据、转账支票存根、验收证明书、工商登记资料及庭审笔录在卷佐证。

一审法院认为

原审法院认为：钱**公司应将春光苑二期29号房工程造价和30、31号房基础工程造价的工程款结算给程**。理由如下：在滨**院审理和执行姚*诉程**民间借贷纠纷一案和惠**院审理姚*诉钱**公司债权人代位权纠纷一案中，钱**公司和程**的陈述一致，均确认该工程款应结算给程**。此外，钱**公司在本案审理过程中向法院提交的证据亦确认，程**因支付30、31号房基础工程向钱**公司借款。故钱**公司主张仅应向程**支付29号房主体工程款的诉称，与事实不符，不予支持。因地基基础工程、主体结构工程的合理使用年限尚未期满，钱**公司目前应向程**支付的工程款为29号房以及30、31号房基础工程总造价3843033.55元的95%即3650881.87元。因该款项系建安成本，钱**公司按约另须向程**支付29号房以每平方米80元为标准的利润即347307.2元，钱**公司应向程**支付的款项合计为3998189.07元，据现有证据，钱**公司向程**支付或代付的款项并未超过该款项。钱**公司的诉请，因无事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回钱**公司的诉讼请求。本案受理费4751元，公告费900元，合计5651元，由钱**公司负担。

上诉人诉称

上诉人钱桥建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称，其与发包方签订并备案的施工合同中未约定每平米80元的贴息补贴，合同亦不属于BT（垫资）合同，其可提供同时期施工的其他实际施工人证明该项事实，其与发包方实际履行中亦是按备案合同分期支付工程款，故无贴息约定的备案合同应作为认定事实的依据；根据双方协议约定，30、31号房的基础工程在上诉人代为支付约定的借款后，相关工程款应属于上诉人所有，与程**无关。请求二审查明事实，改判支持其原审全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人程**未作答辩。

原审第三人蒋**答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。

二审审理中，上诉人钱桥建筑公司认为其实际付款为按进度付给程**，双方实际履行的系在2008年底签订的无贴息内容的备案合同。为证明上述主张，上诉人钱桥建筑公司向本院提供如下证据：

1、无锡城**限公司说明一份，内容为：其与钱桥建筑公司在2008年8月签订的建设工程施工合同并未实际履行，合同中每平米80元回购贴息系指如按BT合同垫资施工，则产生此80元回购贴息。实际履行中系按工程进度付款，钱桥建筑公司没有进行垫资，也未支付过贴息。

2证人吴**、张*的证词。吴**到庭陈述：龚**、程**做这个春光苑二期工程是其介绍的，其是工地施工员，一直在工地现场，其在2008年和程**均建设了春光苑二期工程，工程中发包方是按工程进度付款，工程款中没有垫资贴息，整个春光苑工程均无贴息约定。其和龚**与钱**公司签订了施工协议，程**并没有签订协议，合同中亦无贴息这一说法。2008年12月6日结算协议上其作为见证人签字，结算单由其、龚**、程**签字，钱**公司与程**进行了工程结算，程**未为工程垫付过资金。至于钱**公司与钱**公司签订协议中有无贴息其不清楚。张*到庭陈述：其在2009年承接了春光苑42、43号房工程，关于程**与钱**公司的关系其不清楚，但是其和钱**公司结算时是按照进度付款，没有贴息的，按进度付款不会存在贴息，如果存在贴息只可能是全垫资到工程结束的情形。

原审第三人蒋**对上述证据质证认为，证人并非工程承办人，且与钱桥建筑公司有工程上往来，证词不具有效力，与程**和其债务无关，对于贴息的约定有协议佐证，故对证词不予认可。

另查明，滨**院在审理（2010）锡滨民初字第1061号案件过程中，姚*向该院申请至钱**公司保全债权，要求钱**公司停止向程**支付工程款。钱**公司同意协助滨**院停止向程**支付工程款。在该案判决生效进入执行程序后，滨**院至钱**公司要求协助执行。钱**公司总经理张**陈述：春光苑二期安置房工程29号整幢大楼、30号及31号房的基础均由挂靠承包人程**承建，29号楼面积4311平方米，每平方米造价900元，工程总造价400万元不到一点，大约390万元左右；已支付程**总工程款的40%，还有60%未付。2011年1月14日，程**在滨**院作如下陈述：与钱**公司系挂靠关系，从2008年10月起挂靠在钱**公司，未签订书面分承包合同，口头约定土建造价每平方米900元，同时还说好每平方米贴息80元，29号房工程总造价按每平方米900元计算为389.79万元，如果加上每平方米贴息80元，工程总造价是424万余元；春光苑29号房工程是2009年12月完工，29号房尚未进行审计结算，土建价格实际上必须等审计后才能最后确定，30号房、31号房的基础工程也应结算给程**。

又查明，在惠**院审理原告姚*与被告钱*建筑公司债权人代位权纠纷一案中，钱*建筑公司向惠**院提供了一份钱*建筑公司与无锡城**限公司签订的建设工程施工合同。姚*质证表示合同无骑缝章，无贴息内容对应的纸张明显与其它纸张不同，对该合同真实性不予认可。

还查明，2008年12月6日，钱**公司与程**、龚**、张**签订协议中尚有如下内容：30号、31号房基础人工工资115000元由钱**公司代付，30号、31号房基础建筑材料按实际用量、按市场价格，由钱**公司代付，30号、31号房基础结算，今后均与乙方无关。原审中，该协议由钱**公司提供，蒋**对该协议质证意见为，由法院予以认定。

再查明，原审法院对钱**公司提供的付款证据认证意见无误，本院予以确认。钱**公司就29号、30号、31号房基础已支付或代款的工程款及借款总额为3551578.41元。

本院认为

本院认为，当事人就其诉讼主张应提供充分的证据证明。没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案中，29号房屋工程造价为3455360.53元，按要求支付95%，应付3282592.5元。上诉人钱**公司主张29号房仅需支付2571628.27元无事实依据，该主张本院不予采信。根据现有证据，钱**公司在滨**院审理和执行姚*诉程**民间借贷纠纷一案和惠**院审理姚*诉钱**公司债权人代位权纠纷一案中均认可30、31号房基础工程款应结算给程**，与程**的陈述一致，故钱**公司还需支付程**30、31号房基础造价。虽钱**公司在本案中提供了2008年12月6日与程**等人的协议，并以此主张钱**公司因代付30、31号房基础工程人工、材料款，而不应再支付该部分工程款，但该证据并未经程**本人核实，且钱**公司又将上述支付的人工工资、材料款又在总的工程款中予以抵扣，以此主张30、31号房基础造价不应支付，该观点无事实和法律依据，本院不予采信。钱**公司应向程**支付29号房工程款以及30、31号房基础造价共计3843033.55元的95%即3650881.87元，但该公司实际支付的款项为3551578.41元，故本院对钱**公司的上诉主张不予支持。

综上，钱**公司的上诉主张均无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4751元，公告费560元，由上诉**筑公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十九日