江苏巍然建设工程有限公司与冯**、李**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人冯**、李**因与被上诉人江苏巍然建设工**公司（以下简称巍然公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2013）锡滨民初字第1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

巍**司原审诉称：2012年7月15日其与冯**、李**签订《建筑装饰工程施工合同》，承接无锡市滨湖区惠河路18号“水沐年华温泉酒店会所室内装饰工程”，预估总价款1180万元。嗣后，其按约进场施工，但冯**、李**至今分文未付约定的合同价款30%的预付款即354万元。现要求：立即解除系争合同，冯**、李**立即支付其工程款2248796.67元并支付逾期付款354万元从2012年7月22日起至2013年4月22日止按年利率6%计算的利息159300元。

一审被告辩称

冯**、李**原审辩称：同意解除《建筑装饰工程施工合同》。该合同签订后，由于后续原因，没有实际履行，因为设计图纸没有确定，承建的人发生变化，实际承建人姚**承诺垫资200万元，但没有支付任何款项，基本款项都是由其支付。请求驳回有关工程款支付及损失赔偿的诉讼请求。

一审法院查明

原审经审理查明：2012年7月15日，巍**司与江阴**泰华酒店（以下简称金**酒店）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：巍**司从金**酒店承接无锡市滨湖区惠河路18号“水沐年华温泉酒店会所室内装饰工程”，包工包料，工期为2012年7月22日至同年12月22日；金**酒店指派马**（注：原文如此）、秦**为其驻工地代表，负责合同履行，委托杨*为总监理工程师；巍**司指派刘**、姚**为其驻工地代表，组织施工；预估总价款1180万元，按照江苏省有关装饰工程及水电工程2004年标准按实结算，合同签订后7日内，金**酒店支付预估总价款30%，分期支付余款直至结清；金**酒店未办理任何手续，擅自同意拆改原有建筑物结构等，应承担由此造成的损失；因一方原因致使合同无法履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的损失。该合同巍**司由刘**签名并加盖公章，金**酒店由李**签名并加盖该酒店印鉴。同年8月2日，双方签订《补充合同》，约定巍**司采购材料价格在现行市场价格的基础上上浮15%作为审计依据；装饰工程款开票税金由金**酒店承担。

嗣后，巍**司按约进场施工。施工中，金泰华酒店方面先后有马**、秦**、杨*，巍**司方面有刘兴度签署了施工签证单。巍**司确认其参与施工的人员有木工李**、瓦工方保生、水电工汤**、钢结构施工人员杨国民。

因工程款等多方面的原因，作为巍**司实际施工人的姚**中途脱离该项目。2012年12月20日左右，巍**司撤离“水沐年华温泉酒店会所”施工现场。撤场时，在现场留有一部分装修材料，分别交由曹*、陈**、于连和签收。

2013年9月12日，法院委托江苏方**所有限公司（下称方**司）对巍**司实际完工的价款等进行审计，次月29日组织当事人双方和审计部门人员到现场进行勘查。2014年7月30日，方**司向法院送交最终审计报告。就巍**司主张完成的工程量，该报告认为，无争议部分价款为1170974.42元；存有争议部分价款包括惠河路18号东侧所搭建的辅房二层部分工程款43819.41元，以及巍**司撤场时移交的剩余装修材料部分，分别是曹*--57135.87元、陈**--1838.09元、于*和--42887.2元。

关于工程款给付方面，李**陈述：其已向巍**司支付工程款合计840757元，包括：已经支付钢结构施工人杨国民12万元、瓦工方保生12.8万元、木工李*新6.5万元、防水施工人鲍**3.56万元、水电工汤**2.5万元、巍**司项目副经理顾**19.7万元，以上均有相应人员出具的收条为凭；根据巍**司原承包人姚**出具的债权转让证明向刘**支付了260157元，有证明为凭；向巍**司刘**汇付1万元，有5000元的银行卡转卡记录为凭，另外还代杨国民付刘**5000元现金。为证明相应款项给付事实，李**申请相关人员于2013年10月14日出庭作证。

钢结构施工人杨国民陈述：其从李**处收取10.5万元，其中包括李**代其向刘**归还的借款5000元，向李**让利4600元，另外从姚**处收取过2万元，合计是12.96万元。其向李**出具了12万元的收条。该收条落款日期为2013年2月10日。

瓦工方保生陈述：其是包工头。因刘**及一位姓潘的邀请，2012年9月28日开始到水沐年华温泉会所为姚**做工。后来姚**找不到了，就跟李**做工，到出庭作证时仍住在水沐年华温泉会所。从2012年10月开始就不再为刘**、姚**做工了。**的给过其1万元工钱，凭刘**签发单据向李**分次收取了12.8万元，最后按总数出具收条，但没有证据证明12.8万元的工钱只是为姚**所做，不包括为李**的做工。方保生签署的落款时间为2013年1月28日的《收条》载明：收到李**水沐年华会所瓦工工程12.8万元。

防水施工人鲍**陈述：经人介绍，其到水沐年华温泉会所跟姓刘的和姓潘的商谈防水工程事宜，这两人是施**姓姚的管理人员。案件中编码20121205010的《防水工程量》清单中的工程都是其完成的，另外还为李**做了其他后续的零星防水工程，但后面做的跟前面做的没有关系。工程款已经结清，陆陆续续向李**收钱，最后打了一张总收条，是3.56万元，但没有证据证明该工钱仅包括前面给姓姚的做的防水工程，不包括后面给李**做的防水工程。

木工李**陈述：姚总请他到水沐年华温泉会所承包木工，一共做了一个多月，没有帮李总做过。总共工钱7万多元，姚总付了2万多元，李总给了5.5万元，已经结清。李**签署的落款时间为2013年1月17日的《收条》载明：收到水沐年华工地木工工资5.5万元。

顾**陈述：姚**让其去工地帮忙烧饭，在广瑞路租房子住，不知道有巍然公司；某日下午在广瑞路名都浴室洗澡摔伤，找姚**索要医疗费，姚说没有，他妻子找李**要，李**给了现款，他后来补签了收条；因为找不到姚**，也没有对任何人提起过赔偿诉讼。顾**签署的落款时间为2013年3月15日的《收条》载明：收到水沐年华工程款19.7万元。对此，刘**认可顾**曾在工地上烧饭一个半月，后来不要他做了。顾**、李**方面没有向法院提交顾**病历等。

另外，关于刘**260157元一事，姚**出具了一份证明，加盖了巍**司项目部印章，落款时间2012年12月18日，载明：水沐年华工地欠刘**黄沙等材料款152868元、工人人工费107289元，合计260157元，以上欠款请李*支付。巍**司认可该证明的真实性，但陈述不清楚该证明向谁出具，也不清楚李**是否已经支付证明中所涉款项。李**方面陈述是刘**持该证明向李**追款，李**已经支付证明中所涉款项，取得该证明。双方当事人均未请刘**出庭作证。

就审计报告所涉存有争议部分价款事项，2014年7月11日，金泰华酒店工程监理杨*向法院陈述：惠河路18号东侧所搭建的辅房，约定工程结束后的价钱是7.5万元，但实际工程没有全部做完就被城管部门拆掉了；在巍**司撤场时，李**叫来一个大家称呼为“老木匠”的人，继续施工。在2013年10月14日庭审中，证人李**作证时，金泰华酒店驻工地代表秦**插话，提到在巍**司撤场以后，李**又委托了包括于*和在内的施工人员进行了施工，于*和就是“老木匠”。

另查明：金泰华酒店为个体工商户，登记经营者为冯**，于2013年7月注销登记。李**于2013年8月6日向法院陈述，其为金泰华酒店的实际经营者，借冯**的名义在江阴开设了金泰华酒店。

上述事实，有《建筑装饰工程施工合同》及《补充合同》、方**司方正司鉴（2014）004审计《报告书》、证人证言、当事人陈述等在卷作证。

一审法院认为

原审法院认为：首先，巍然公司与金泰华酒店订立的《建筑装饰工程施工合同》及《补充合同》，为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。金泰华酒店为个体工商户，登记经营者为冯**，实际经营者为李**，不管其在业还是注销，冯**、李**应对金泰华酒店应负责任承担全部责任。系争合同约定签约后7日内，金泰华酒店支付预估总价款30%计354万元。但没有证据证明金泰华酒店、李**在该时间段支付过款项。根据李**方面提供的书面证据及证人证言，可以认定在他人追讨工资等过程中，李**才陆续垫付了部分款项，即便全部属实，也仅有80余万元。因此，金泰华酒店、李**等未按约预付工程款构成违约，应承担违约责任。

其次，2012年12月20日左右，巍**司撤离水沐年华温泉会所施工现场，当事人双方事实上已经终止了系争合同的履行。现巍**司要求解除系争合同，李**方面也同意，法院予以准许。

再次，关于巍**司实际完成工程量价款，方**司审计报告认定无争议部分为1170974.42元，这是根据双方签证单据、现场勘查情况、当事人陈述作出的判定，法院予以采纳。

关于审计报告所涉存有争议的惠河路18号东侧所搭建的辅房。系争合同中约定，金泰华酒店未办理任何手续，擅自同意拆改原有建筑物结构等，应承担由此造成的损失。在2013年8月26日庭审中，李**方面对巍**司就该部分主张的依据没有异议，并且，杨*也陈述二层确实做了，只是没有完工。该处辅房现存有一层，现状经过改变。因此，该辅房价款应按双方约定价款75000元计算。其二层部分43819.41元应计算为巍**司应得工程款。

关于审计报告所涉存有争议的装修材料。在2013年10月14日庭审中秦**插话强调于*和是受李**委托进行后续施工，于*和就是老木匠，在杨*的陈述中也曾提及有一个“老木匠”是李**叫来的。因此，可以认定于*和是代李**签收材料，相应后果应由李**负担。曹*、陈**的身份，巍**司未提交证据证明，法院无法确定，两人所涉材料款，巍**司要求李**方面承担，依据不足，不应支持。

关于李**方面付款情况：

钢结构施工人杨国民，确认直接从李**处收取10.5万元，向李**让利4600元。杨国民为巍**司认可的施工人员，可以认定李**已经向巍**司支付钢结构款10.96万元。

防水施工人鲍**确认为巍**司相关人员实施防水项目，收取李**防水项目款项3.56万元。虽然在巍**司撤场后鲍**又帮李**做了后续零星防水工程，但没有证据区分前后的工程量，巍**司也没有举证证明另有人员为其施工防水项目，可以认定李**向巍**司支付防水项目款3.56万元。

瓦工方保生确认从李**处收取为姚**工作时应得的工钱12.8万元。巍**司确认方保生是其瓦工，可以认定李**支付巍**司瓦工款12.8万元。

水电工汤业超具条收取李**2.5万元。汤业超是巍**司认可的水电工，可以认定李**支付巍**司水电项目款2.5万元。

李**陈述根据姚**出具的证明已经支付第三方刘**260157元。该证明应视为债权转让通知。债务人李**已接受该证明，债权人转让债权的行为对其发生效力，受让人刘**可以直接向李**主张权利。该笔款项应从李**应付巍**司工程款中扣除。

顾**具条收取李**19.7万元。顾**自述是为姚**工作期间，在某日下午在远离工地的浴室洗澡摔伤。但顾**从未依法主张其所受伤害系因工作所致，应由巍**司承担责任，顾**、李**也没有提交病历、医疗费票据证明实际发生的费用情况。李**向顾**支付款项，没有证据证明是为水沐年华温泉会所工程而支付。因此，该款不能视为李**支付巍**司的工程款。

李**主张另支付刘**1万元。但杨**自述在其已收款项中，包括了李**付给刘**的5000元。李**也只提交了一份向刘**卡卡转账5000元的凭证，没有证据证明有另外的付款。因此，该笔款项不能视为李**支付巍**司的工程款。

综上，巍**司应得工程款为：审计报告认定无争议部分1170974.42元＋辅房二层部分43819.41元＋于连和签收材料价款42887.2元，合计1257681.03元。李**已付款项为：钢结构杨国民10.96万元＋瓦工方保生12.8万元＋木工李**5.5万元＋防水施工人鲍**3.56万元＋水电工汤**2.5万元＋刘**应收款260157元，合计613357元。李**、冯**尚欠巍**司工程款644324.03元。巍**司要求李**等支付逾期付款354万元从2012年7月22日起至2013年4月22日止按年利率6%计算的利息159300元，系争合同未曾约定金泰华酒店逾期付款应如何承担责任，因此，对其中尚欠款项644324.03元从系争合同约定的预付款30%最后应付之日2012年7月22日的次日起至2013年4月22日止，按照银行同期贷款利率计算的利息部分，予以支持，其余部分请求，不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，作出判决：一、巍**司与金泰华酒店签订的《建筑装饰工程施工合同》及其补充协议，予以解除（实际已于2012年12月20日左右终止）；二、冯**、李**应于判决生效之日支付巍**司尚欠工程款644324.03元；三、冯**、李**应于判决生效之日支付巍**司尚欠工程款644324.03元从2012年2月23日起（此处根据前文实际应为2012年7月23日，原审存在明显笔误，本院注）至2013年4月22日止按照中**银行规定的同期贷款利率计算的利息；四、驳回巍**司其他诉讼请求。冯**、李**如未按时履行上述付款义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26065元，由冯**、李**负担11000元，由巍**司负担15065元。

上诉人诉称

冯**、李**不服原审判决，向本院提起上诉称：1、涉案的《建筑装饰工程施工合同》并未实际履行。该合同是由刘**挂靠被上诉人名下与上诉人签订，被上诉人并未为该工程支付过任何费用及委派人员，而是由刘**将该工程转让给姚**施工，刘**从中收取介绍费。姚**为接下该工程曾向上诉人承诺由其先垫资200万元再由上诉人开始按进度付款。其在施工期间也并未要求上诉人支付预付款。姚**在施工3个月后因外债问题不告而别，致使工程停工近一年，给上诉人造成巨大的损失。当时上诉人与被上诉人联系时，被上诉人明确表示工程与他们无关。姚**失踪后，相应施工队伍的费用及材料款均由上诉人支付。被上诉人现在是趁姚**失踪来获取不正当利益。2、即使姚**是被上诉人的委派人员，本案也应按照实际工程量结算工程款。一审中的鉴定报告并未按照实际的签证进行评估，报告的初稿显示仅有70余万元的工程量，而终稿却变成120余万元，毫无道理，且报告还存在很多明显重复签证和计算的情形。3、于连和只是零时来做门窗的普通木匠，并无帮被上诉人保管材料的义务。当时，双方并未办理撤场交接手续，上诉人也不可能去接受被上诉人的材料。既然被上诉人已就于连和签字的材料清单进行了报警，该部分事实就应等警方查明后再作处理。4、关于辅房二层43819.41元工程款，上诉人签字的单子只是预算单，现场并无辅房二层，应由被上诉人举证其实际建造了该房屋。一审仅根据监理杨*所说的“做了一部分”就计算全部的工程款缺乏依据。5、对于支付给顾**的19.7万元，顾**在一审也到庭予以确认。被上诉人认可顾**是其公司人员，只是认为他是打杂的。上诉人一审举证的名片上显示顾**为巍**司副经理。当时因顾**摔的比较严重，又找不到姚**，巍**司也不认可他与公司有关，于是就找上诉人要医药费。上诉人交钱给顾**都是有手续的，完全可以冲抵工程款。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人原审的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人巍**司答辩称：1、施工合同是由被上诉人与上诉人签订，姚**和刘**只是被上诉人的驻工地代表和组织施工者，涉案工程的预算、施工方案及结算报告也均是被上诉人名义作出的，故被上诉人主体适格。2、鉴定报告是依据工程实际施工情况作出的。因双方对部分工程量清单有争议，在初稿质证后，一审法院向监理杨*作了调查，杨*认可了该工程量清单的内容属实，应结算给被上诉人。因该部分工程量涉及工程款金额较大，所以才变成终稿的120余万元。3、于连和签收材料部分的价款应予认定。被上诉人是曾就该问题向派出所报案，但派出所并未正式立案。不管公安是否立案均与本案诉争的事实无冲突。4、辅房搭建工程已经施工，也有相应的签证。因该部分属于上诉人要求施工的违章建筑，最后被城管拆除。虽然目前现场已无该部分内容，但杨*对该施工内容给予了确认。5、对顾**收取的19.7万元不予认可。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审中，双方对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审另查明：南京巍**有限公司于2014年10月14日经工商登记名称变更为江苏巍然建设工程有限公司。

二审中，对冯**、李**提出的鉴定报告中的工程量异议和重复签证问题，本院至方**司进行了调查。鉴定人员表示：初稿和终稿相差的金额较大主要是因为鉴定的内容有了变化和调整。初稿当时是只对双方都有签字的签证才计取的，有部分工程量清单只有尾页上有签字，而前面的几页没有甲方人员签字，双方对该部分也有争议，所以初稿时未计取。后来一审法院对监理杨*进行了调查，杨*对这些工程量清单予以了确认，所以在最终稿中又增加了该部分工程量清单中的工程量。对于冯**、李**提出的报告所依据的签证002（报告第82页）与签证012（报告第111页）、签证017（报告第119页）与签证019（报告第121页）的工程量存在重复问题，方**司经复核发现确实存在重复计取的问题。后方**司于2014年12月3日向本院出具修订报告，载明：上述签证重复部分取消，据此共减少工程造价4612元。对上述调查情况及修订报告，冯**、李**表示对真实性无异议，但认为因为杨*只是在工程量清单尾页签字，没有签字的页面有可能被替换；巍**司对上述证据表示无异议。

另鉴于一审时上诉人及证人顾**并未提供顾**摔伤治疗的病例及医疗费用情况，本院亦根据顾**一审陈述的治疗情况至无锡**民医院进行了调查。经调查，顾**于2012年12月19日入院治疗，后于2013年1月18日出院，住院治疗费用为29990.89元。对该调查情况，双方均表示无异议。

以上事实，有公司准予变更登记通知书、调查笔录、方正司鉴（2014）004#修订稿、出院记录、住院费用明细单及当事人陈述等证据在卷佐证。

本院认为

本案争议焦点为：一、巍**司是否实际履行了涉案施工合同中的义务，有权结算相应的工程款；二、涉案工程款总额应如何认定；三、关于顾**领取的19.7万元是否可以计算为已付工程款。

关于争议焦**，本院认为：涉案的《建筑装饰工程施工合同》及《补充合同》均是由巍**司与金泰华酒店签订，且施工合同中明确约定了姚**、刘**是工地代表。从施工中形成的签证资料及本案当事人陈述来看，刘**和姚**也确系参与了涉案工程的施工。冯**、李**主张存在挂靠及转包事宜，但并未提供相应的依据，故应不予采信。因此，应当认定巍**司履行了涉案施工合同中的部分施工义务，有权结算相应的工程款。

关于争议焦点二，本院认为：对于巍然公司撤场前已完工部分的工程款，一审中经鉴定机构审计，除却双方有争议的辅房二层及遗留的剩余材料外，总工程款为1170974.42元。冯**、李**对该工程款金额提出异议，其中关于部分签证的工程量存在重复的意见，经鉴定结构审核确系存在，应扣减4612元。对其他异议，因相关工程量均是经过双方签证或者监理杨*的确认，鉴定机构亦是据此作出的审计，冯**、李**称相关工程量清单可能被替换并无依据，且一审在向监理杨*调查时，杨*对相关工程量清单也未提出异议，因此，冯**、李**现并无充分的依据推翻鉴定结论，故对其异议应不予采信。

关于双方争议的辅房二层的工程量问题，一审中巍**司虽然提供了双方在2012年9月19日签订的“一层东侧搭建辅房”的明细表，反映两层辅房总共按75000元结算，但从该明细表下方手写的“工程造价按柒万伍仟元结帐，施工中注意安全，安全责任由乙方承担”的内容来看，该份明细表只是双方施工中的预算单，并非施工完成后的结算单，在双方对相应施工内容是否全部完成存有争议的情形下，不能仅以此预算单结算全部的工程款。经现场勘查，双方均确认目前现场辅房只存有一层，对于二层的施工情况，双方及监理均陈述存在因违章而被拆除的情况，然对于二层是否全部施工完毕双方存有争议。双方虽然约定因甲方未办理任何手续，擅自同意拆改原有建筑物结构而发生的损失由甲方承担，但目前并无证据可以证明巍**司将二层全部施工完毕，监理杨*也只是陈述二层确实做了，但没有完工，因此，一审将二层部分根据审计金额全额计算给巍**司缺乏依据。考虑到该部分确有施工，导致目前无法查清相关事实系因双方未及时固定工程量所致，鉴于此，本院酌定按照50%计取相关工程款即21909.71元（43819.41÷2）。

就于连和签收的剩余材料部分，因从一审调查情况来看，可以确认于连和系李**找来进行后续施工的木工，而于连和签收的剩余材料大部分也都是与木工相关的材料，从工程施工的前后连续性来看，上述材料极有可能是用于后续的施工。鉴于签收人于连和是受李**指示进行后续施工的人员，故一审对该部分材料款的认定并无不当。

综上，巍**司在本案中可结算的工程款总额应为1231159.33元（1166362.42＋21909.71＋42887.2）。

关于争议焦**，本院认为：冯**、李**现并无充分的证据可以证明顾**有权代收涉案工程款，且提供的证人顾**在一审中到庭作证时称其所收取的19.7万元是因为其在治疗期间需要医疗费而由其妻子向李**去要的，但根据目前本院调查情况来看，顾**实际住院治疗的费用尚不到3万元，与其所认可收到的款项相差甚远。本案双方现对顾**的身份本身就持有争议，而顾**的证言与事实又明显存在不符之处，鉴于此，对顾**具条收取的19.7万元不宜认定为已付工程款，不应在本案中予以抵扣，原审对此认定并无不当。

鉴于二审中出现新的证据，导致一审对工程款总额的认定存在不当，本院依法予以调整。另双方在二审中对其他付款未提出异议，本院予以确认。据此，冯**、李**尚欠工程款金额为617802.33元（1231159.33-613357）。对于逾期付款利息，因双方对一审确定的计算方式亦未提出异议，本院亦按照一审的计算方式确定。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持无锡市滨湖区人民法院（2013）锡滨民初字第1162号民事判决第一项；

二、撤销无锡市滨湖区人民法院（2013）锡滨民初字第1162号民事判决第二、三、四项；

三、冯**、李**于本判决生效之日起三日内支付巍**司工程款617802.33元及该款从2012年7月23日起至2013年4月22日止按照中**银行规定的同期贷款利率计算的利息。

四、驳回巍然公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26065元、鉴定费20000元，合计46065元（由巍**司预交），由冯**、李**负担12438元，巍**司负担33627元；二审案件受理费10533元（由冯**、李**预交），由冯**、李**负担10112元，巍**司负担421元。经折抵，冯**、李**在本判决生效之日起三日内支付巍**司12017元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月七日