朱**与南通大**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称大辰公司）因与被上诉人朱**建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2014）澄民初字第0299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

朱**原审诉称：其于2011年6月25日以常熟市虞山镇谢桥钢模站（以下简称钢模站）名义与大辰**项目部签订“架子工施工合同”（以下简称625合同）1份，约定由其承包施工位于江阴市总部经济园A1地块的江苏弘扬大厦脚手架工程。合同对施工期限及脚手架使用期限届满后继续使用脚手架的补偿租金进行了约定。截至2014年4月30日脚手架拆除，大**司结欠其施工款50万元、延期使用脚手架租金618194元。其多次催要无着，故诉至法院，请求判令大**司支付施工费50万元、延期使用脚手架租金618194元，合计1118194元。一审中，朱**认为：脚手架实际施工面积为45189.6平方米，按照625合同约定的54元／平方米计算，价款为2440238.4元，扣除大**司已支付的1973000元，尚应支付价款467238.4元，0.4元自愿放弃。大**司延期使用脚手架的面积是45189.6平方米，延期使用期限为182天（自2012年10月29日至2013年4月30日），按照625合同第二条第一款（以下简称2.1条款）“按总建筑面积每天给予朱**0.09元／平方米补偿”（此处补偿就是指租金）的约定，大**司延期使用脚手架的租金为740205.6元。上述两项应扣除大**司已支付的架子工保险费10706元、代垫的医药费3125元。故变更诉讼请求为：判令大**司支付欠款1193612.6元。

一审被告辩称

大**司原审辩称：大**司已经向朱**支付工程价款1973000元。（一）大**司不结欠朱**施工费。1.关于工程款的结算方法。因朱**在施工期间拒绝全面履行合同且未经大**司同意将承包的工程转包给徐**，按照625合同第七条第一款（以下简称7.1条款）的约定，工程价款应下浮30%计算；又朱**没有施工资质，因此625合同无效，工程价款应参照杭州林**限公司能源大厦项目部与钢模站所签的合同（合同价款约定是45.5元／平方米，承包方也有朱**签名）将利润384111.6元扣除。2.应由朱**承担的款项。⑴朱**没有按照625合同的约定完成升降料台部分工程量的人工费15204元；⑵朱**没有按照625合同的约定完成四口五临边（指电梯口、楼梯口、预留洞口、施工洞口、阳台围护、楼层周边围护）工程量相应的工程款57000元；⑶朱**没有按照625合同的约定完成槽钢层上翻工程量相应的工程款61749.29元；⑷朱**没有按照625合同的约定完成徐**跟东**司签订的承包协议的全部工程量相应的工程款107460元；⑸大**司依据是625合同1.2.10条款为朱**代购的料台位置的锚固钢筋5130元；⑹朱**延误工期，按照625合同2.1条款规定，朱**应赔偿大**司损失16万元（8000元／天×20天）；⑺朱**停工二次造成大**司损失39986.4元；⑻朱**应承担罚款4000元，双方在2012年3月9日对朱**施工不到位的地方达成了一份补充协议，朱**需要对施工不到位的地方进行整改，朱**本应在2012年3月10日至2012年3月13日整改结束，但朱**实际没有整改结束，后来大**司于2012年3月16日自己整改的，双方约定整改延迟一天罚款2000元，朱**延期了2天，该4000元是仅对延期2天的处罚；⑼依据2012年3月9日整改单、监理工程师联系单、2012年6月28日大**司向朱**发出的通知单，按照625合同5.2.2的质量安全处罚条款规定，朱**应承担质量安全处罚款122011.92元（54元／天×45189.6平方米×5%）；⑽朱**不及时向农民工支付工资，依据是625合同第八条朱**应承担违约损失5000元；⑾朱**二次停工：第一次从2013年1月6日到2013年1月11日下午共5.5天，第二次从2013年4月14日至2013年4月17日下午共2.5天，依据合同2.2条款，朱**应承担违约金732071.52元（54元／平方米×45189.6平方米×30%）；⑿朱**应承担未按约提供升降料台部分的材料租赁费8470元。（二）大**司不需要向朱**支付延期使用脚手架的租金。1.625合同中2.1条款规定的是违约责任条款，“补偿”的含义应该是违约金，并非延期租金，因625合同无效，所以该违约条款也应无效。2.如果认为2.1条款中的“补偿”的含义是延期租金，那么延期使用脚手架的期限应该是自2012年10月29日至2012年12月5日，中间还要再扣除朱**履行合同中供应脚手架不及时导致大**司工期延误的时间20天；理由是：2012年12月5日是双方拆除脚手架交底的日子，2012年12月6日是朱**实际拆除脚手架的时间，朱**供应脚手架不及时导致大**司从2012年6月10日至2012年6月29日工期延误。3.延期使用脚手架租金的计算标准参照45189.6平方米×0.09元／天×逾期天数。一审中，大**司表示：其答辩意见中关于应由朱**承担的款项中第（6）、（7）、（8）、（9）、（10）、（11）的主张，不在本案中提起反诉，其公司另行处理。

一审法院查明

原审法院查明：

（一）合同签订及履行情况。

2011年6月25日，朱**以常熟市谢桥镇常生钢模站（以下简称钢模站）的名义与大**司签订江苏弘扬大厦架子工施工合同1份即625合同，约定：“为更好地完成江阴市地区总部经济园A1-4地块弘扬大厦项目，大**司将项目施工范围内脚手架工程承包给钢模站施工：第一条1、承包方式包工包料（含脚手架搭拆人工费等）；2、承包范围（1）应搭设满足基础、主体及装饰装修施工要求的外墙脚手架（含屋面构架；但不含内墙砌筑、粉刷、装饰装修脚手架）；（3）“三宝四口五临边”围护；（10）悬挑脚手架的工字钢位置和料台位置、钢丝索位置，以及其钢筋锚环预埋（圆钢锚环由钢模站自备）；（16）不在合同范围内，但需要搭设时，双方再商定；（17）架子工、木工、钢筋工所需的钢管、扣件应由钢模站提供。第二条1、工程量计算规则为按施工图纸国家规定建筑面积；2、承包单价按54元／平方米计算；1、付款方式为地上裙房及地上10层、地上20层完成后15天内各付总价的10%，主体封顶（含构架）完成后15天内付总价的20%，二次结构施工及材料清理结束后15天内付总价的30%，余款20%在全部钢管拆清撤离现场后6个月内付清；2、工期要求为总工期为480天（2011年6月25日至2012年10月18日），如因大**司等原因不能完成（480天），而致使脚手架不能拆除，如超期10天，则不计补偿费用，再超过天数，按总建筑面积每天给予钢模站0.09元／每平方米补偿，如因钢模站原因钢管扣件等供应不及时而影响施工进度，则钢模站给予大**司每天8000元补偿。第三条工程质量要求2、外脚手架的搭设必须符合《钢管脚手架验收标准》，每层悬挑脚手架悬挑高度不得超过20米，落地脚手架高度不得超过24米，每层悬挑脚手架必须符合规范要求，并且能满足主体结构及外装修施工需要的脚手架，不另行增加工程量。6、外排架必须保持高出工作面1.2米以上，临时通道两侧要搭设防护栏杆。第七条其他约定1、钢模站不得以各种理由拒绝全面履行合同、不得将承包内容转包给他人或在施工期间未经大**司许可擅自退场，大**司将全部扣罚钢模站所交的保证金，钢模站已经施工的工作内容将按其承包价格下浮30%结算；4、钢模站应负责并按要求安装所有升降料台，直至工程竣工验收完。第八条违约责任本合同自双方签订之日起生效，双方应本着认真负责的态度履行各自的职责及合同约定，如一方不全面履行自身职责及合同约定即被视为违约，违约一方应向对方赔偿5000元及因违约引起的相应经济损失，并承担法律责任。

双方确认涉案工程建筑面积为45189.6平方米，约定的工程价款为2440238.4元（45189.6平方米×54元／平方米）。朱**于2011年6月25日进场施工，朱**没有相应脚手架作业施工资质。大辰公司共向朱**支付工程价款1973000元。大辰公司另代朱**支付了架子工保险费10706元、代垫的医药费3125元。徐*军系朱**的员工。

（二）大辰公司使用脚手架逾期情况。

双方一致确认，大**司逾期使用脚手架的开始时间为2012年10月19日。2012年12月5日，朱**雇用的员工和大**司的职员形成一份技术交底记录，载明“交底提要：每步架子同步拆除，严禁分离面拆除；交底内容为脚手架拆除安全技术交底”。朱**从2012年12月6日开始拆除脚手架。

（三）第一次诉讼情况。

一审法院认为

2013年6月19日，因625合同发生纠纷，朱**将大**司诉至原审法院（案号：（2013）澄民初字第0765号，以下简称0765号案件），要求大**司支付施工费50万元、逾期使用租金75.8448万元。经该案生效判决认定，实际签订和履行625合同的双方当事人为朱**和大**司。在0765号案件中，大**司认可625合同第2.1条款约定的“每天给予钢模站0.09元／每平方米补偿”中“补偿”两字的性质是指延期使用租金。

另查明：1、关于大**司使用脚手架是否延期及延期的截至期限问题。

涉案工程监理方江苏四方建设项目管理有限公司项目经理部（以下简称四方公司）盖章的2012年12月7日的第四十六次工地会议纪要，载明有“施工单位大**司A楼6号开始拆除脚手架，已经拆除至25层”等内容，朱**和大**司均认可实际开始拆除脚手架的时间为2012年12月6日。故原审法院认定大**司逾期使用脚手架的截止时间为2012年12月5日。

2、关于朱**是否存在供应脚手架不及时而导致大辰公司有正当理由顺延使用脚手架。

2012年6月12日，四方公司向大**司发出监理工程师联系单1份，主要内容是：6月12日，经监理检查发现，B楼屋面自6月9日封顶后，便停止了施工。现要求你项目部立即落实材料进场，进行屋面构架的施工，如影响工程进度，将按合同约定处罚。

2012年6月25日朱**与大**司签订一份协议书（以下简称6月25日协议书），主要内容是：双方就弘扬大厦屋面构架部分外脚手架内侧安全防护及装饰装修用脚手架达成如下协议：1、脚手架的搭设要求及范围是附件；2、双方商定的价格，双方商定按实际搭拆的单面面积进行计算（重叠部分面积扣除）按每平方米5.5元，两个单排之间的连接钢管及外架连接的工作内容之间含在承包价格中，不再另外计算；3、上列人工费在全部拆除并吊运现场结束后付款结清。2012年6月30日朱**按照625协议书的约定向大**司运送了钢管。

2013年5月1日大辰公司项目经理洪*与徐**进行了通话。主要内容是：“洪*：去年（指2012年）钢管，就是构架，你还记得上面搭到一、二步架的时间，我们不是（6月）9号封顶的吗？徐**：嗯。洪*：封顶完了，以后搭了两步架然后就没有钢管了……当时，就是6月9号（指2012年6月9日）的时候，那时候他可能就是说这个构架的钢管不在他承包范围内，他一直没送，然后到6月20日。徐**：对，有个合同在我那儿。洪*：对，就是那个5.5元的合同，你回忆一下，再让老*回忆一下，以后你那个钱不都结完了吗？徐**：嗯。洪*：朱老板6月28号来工地，他看了合同，说这些属于他合同范围之内。徐**：他30号送材料来了；徐**：我报的，他只来了两车钢管，木工用的4.3米搭构架的，对不对？；洪*：嗯，对。他一开始说这不属于他的范围内，小*（指丁宝林）给他看的？徐**：小*看了他的合同，小*也说了朱老板这个钢管属于你的；徐**：这个我募然记起来了，小*提醒他，这个合同上构架的钢管属于你的（指朱**）；……徐**：28号谈的，他30号来了一车；洪*：是啊，他30号来了一车；徐**：大约（7月）2-3号又来了一车管。洪*：是。”

证人四方公司现场监理吴振兴称：“2012年6月12日，我们在B楼屋面巡视时发现，外脚手架搭至一步架时，停止了施工。据了解，是因为当时租赁方不供应构架钢管造成的。我监理部已于当日下发监理联系单到项目部，要求尽快落实材料进场，不得影响工程进度。可是直到6月30日才来一车钢管。”

证人大辰公司的木工负责人夏某称：“B楼主体屋面于2012年6月9日封顶。按照正常施工程序，木工用的支撑钢管应提前2天（即2012年6月8日）进场，6月10日即可进行外侧防护施工，但在构架外侧防护架搭设至屋顶平面一步架高度左右时，因无脚手架材料搭设而停止，而导致下道工序无法进行施工，一直至6月30日，钢管材料才进场第一车，7月1日才开始搭设防护架及木工等下道工序的施工。由于钢管、扣件材料供应不及时，人员产生了窝工，工期产生了超误。”

此外，大**司2012年6月28日通知书载明有以下内容：“构架部分搭设外侧防护脚手架含在合同内，其他如需搭设构架内侧脚手架，则由双方另外商定人工费，所有材料由你方提供，合同1.2.17也有明确约定。”

原审法院认定：第一，6月25日协议书中约定的搭建脚手架材料应当属于625合同约定的范围。理由是：在625合同中双方约定朱**应提供“应搭设满足基础、主体及装饰装修施工要求的外墙脚手架（含屋面构架）”，同时约定“架子工、木工、钢筋工所需的钢管、扣件应由钢模站提供”，而6月25日协议书也载明系双方为“屋面构架部分外脚手架内侧安全防护及装饰装修用脚手架”达成的协议，包含“装饰装修部分的脚手架”；同时，在2013年5月1日洪*与徐**谈话中，双方陈述有“徐**：我报的，他只来了两车钢管，木工用的4.3米搭构架的，对不对？；洪*：嗯，对。他一开始说这不属于他的范围内，小*给他看的？徐**：小*看了他的合同，小*也说了朱老板这个钢管属于你的；徐**：这个我募然记起来了，小*提醒他，这个合同上构架的钢管属于你的（指朱**）”的内容，以上内容可以说明6月25日协议书中约定的脚手架材料系“木工用的4.3米搭构架的”，故6月25日协议书中约定的搭建脚手架材料应当属于625合同中朱**提供的材料。

第二，朱**供应脚手架材料存在延误，但只延误了4天，即只有4天时间是因朱**的原因导致大**司无法使用脚手架，该4天应从大**司超期使用脚手架的期限中予以扣除。理由是：因6月25日协议书是双方对“屋面构架部分外脚手架内侧安全防护及装饰装修用脚手架”达成的，在大**司提供的2012年6月28日通知中载明“构架部分搭设外侧防护脚手架含在合同内，其他如需搭设构架内侧脚手架，则由双方另外商定人工费，所有材料由你方提供，合同1.2.17也有明确约定”的内容，也就是说，构架部分外脚手架的内侧安全防护及装饰装修用脚手架虽然属于625合同中朱**应当提供的材料，但对该部分，大**司自认需由双方另行商定人工费，故在双方对人工费没有确定之前，朱**有权拒绝提供。现双方在2012年6月25日就该部分的人工费达成协议，故朱**应在达成协议第二天内（也即2012年6月26日）提供材料，但朱**直到2012年6月30日才供应到位，延误了4天。

综上，大**司超期使用脚手架自2012年10月19日至2012年12月5日，期间因朱**供应脚手架不及时而导致延误的4天应从使用期限中扣除，故大**司实际超期使用脚手架44天。

3、关于朱**是否按约履行升降料台部分的工程及对应工程款的问题。

2013年4月份，朱**打算拆除包括升降料台部分的脚手架并打算退场。2013年4月26日左右，锦**司安排东**司就朱**拆除升降料台后进行恢复搭设并负责事后拆除。2013年5月3日，锦**司、四方公司及具体施工单位等召开第56次工地例会，并形成了会议纪要，载明“下周主要分项工程施工计划要求：东**司：做好B幢二十-至二十五层施工口脚手架搭设，以提供奥**司内装修使用”。其后，朱**与东**司达成协议，由朱**将剩余的尚未拆除的脚手架（包括升降料台）转让给东**司，东**司用钢管、扣件、工字钢等材料进行置换。对东**司与朱**之间的该协议，锦**司并不知情、也未协调。2013年7月5日，锦**司、四方公司及具体施工单位等召开第62次工地例会，并形成了会议纪要，载明“东**司：4、A#楼施工电梯口的脚手架已经全部拆除完毕。8、施工电梯脚手架已拆除至13层，若天气良好，7月6日可全部拆除完。”2013年11月30日，大**司与锦**司之间的工程进行竣工验收。

2014年5月27日，锦**司出具情况说明1份，载明：“大**司的脚手架承包人朱**强行拆除正在使用中的升降料台并退场，严重影响了施工安全及我单位售楼活动的进行，造成了一定的负面影响，我单位又安排东**司进行恢复及最后的拆除工作。所以在工程结算时应扣除大**司费用经核实为：（2）东**司发生的升降料台的搭拆人工费15204元，钢管、扣件租金8470元。上述费用在结算时一并扣除。”

原审法院认定：第一，625合同7.4条款约定“朱**应负责并按要求安装所有升降料台，直至工程竣工验收完”，现朱**在2013年4月份未经大辰公司同意并退场，而工程直到2013年11月30日方竣工验收，故朱**没有按约提供升降料台。至于朱**是擅自退场、还是因为其他原因而退场，对朱**没有履行提供升降料台的义务本身、对本案中朱**向大辰公司索要工程款没有影响。

第二，至于朱**与东**司之间就剩余脚手架（包括升降料台）达成的转让协议，大**司、锦**司并不知情也未进行协调，锦**司只是安排东**司在朱**拆除升降料台后进行恢复搭建并拆除，并且锦**司也从向大**司支付的工程款中扣除了东**司发生的该部分升降料台搭拆人工费15204元、钢管扣件租金8470元，故朱**与东**司达成的转让协议对朱**是否实际拆除升降料台并退场并没有影响，东**司确实发生了重新搭拆升降料台的费用，并且该费用已经被锦**司从大**司扣除。

第三，关于大**司主张向朱**扣除升降料台人工费15204元、钢管扣件租金8470元，因625合同约定的工程款计算方法为“建筑面积×承包单价”，而升降料台部分无法折算为建筑面积，同时大**司明确了上述人工费15204元、钢管扣件租金8470元的计算方法，该计算方法较为合理，且锦**司已经扣除了上述具体数额的费用，朱**对8470元数额本身也没有异议。

综上，朱**没有按约提供升降料台部分的工程，对应的工程款为人工费15204元、钢管扣件租金8470元。

4、关于东**司与徐**之间的承包合同的内容是否属于625合同范围及对应工程款的问题。

第一，东**司向锦**司承包了涉案工程外墙保温和涂料的相关工程，在施工过程中，部分凹面工程还需要搭设辅助脚手架，为此，东**司找到徐**，要求徐**提供脚手架。2012年10月4日，东**司项目经理何*与徐**签订脚手架承包协议一份，约定：“东**司将承建的弘扬大厦A楼外保温和涂料工程所需的花架内档脚手架（A楼的南面和北面）承包给徐**搭设。一、工程量结算方式按墙面立面投影面积计算面积；四、进度要求10月10日搭设至14楼，10月20日搭设至8楼，10月30日全部搭设完毕，脚手架使用工期10月、11月、12月，总计3个月。”2013年2月3日，何*在关于徐**施工的弘扬大厦工地钢管脚手架搭设面积的证明上签字，该证明载明有以下内容：“A楼南立面2760平方米西立面966平方米北立面303.6平方米B楼西立面143.7平方米注：A楼脚手架搭设为4层-26层总共4029.6平方米B楼脚手架搭设为6层-87米总共143.7平方米单价20元／平方米计83460元。”2013年2月4日，何*出具一份关于徐**施工的弘扬大厦外保温脚手架搭设结算清单（含钢管租赁），载明有以下内容：“1、A楼4-26层搭设脚手4029.6平方米B楼西立面计143.7平方米单价20元／平方米小计83460元2、A楼炮楼、B楼炮楼、配电房外脚手架A楼架空层满堂脚手架计1000平方米3、B楼南立面和北立面脚手架与墙体之间大空挡填补脚手架，包工10000元结算4、以上合计107460元。”

2013年10月10日，何*出具情况说明一份，载明有“关于徐**与我签订的弘扬大厦脚手架承包协议（就是指上述2012年10月4日双方签订的协议）是因为弘扬大厦外墙保温和外墙涂料的施工需要。我请现场架子工班组徐**安排工人搭设的脚手架。至于徐**与钢模站及大辰公司的关系我不清楚”的内容。东**司与徐**之间就脚手架最终结算价款为107460元，东**司将上述款项支付给徐**。锦**司从应当向大辰公司支付的工程款中扣除了上述脚手架费用107460元。

第二，东**司与徐**之间脚手架的工作内容，属于625合同的范围，理由为：（1）朱**所陈述的徐**承包的花架内档脚手架的情况与2012年10月4日的承包协议不符。朱**称，花架内档脚手架的位置在楼顶，花架是指涉案工程B楼房楼顶上搭设的柱子和梁，内档脚手架就是为了柱子和梁四周粉刷需要的脚手架。但在承包协议第四条却载明“进度要求10月10日搭设至14楼，10月20日搭设至8楼”的内容，如果花架确如朱**所陈述是指位于楼顶的柱子和梁，那么不可能存在“搭设至14楼、搭设至8楼的情况”。（2）2012年10月4日的承包协议中的承包范围与625合同中朱**的承包范围存在重叠。徐**与东**司签订的承包协议载明东**司所需的是“A楼外保温和涂料工程所需的花架内档脚手架（A楼的南面和北面）”，并且在协议第四条还载明“进度要求10月10日搭设至14楼，10月20日搭设至8楼，10月30日全部搭设完毕，脚手架使用工期10月、11月、12月，总计3个月”，2013年2月3日何*签字的证明上也载明“A楼南立面2760平方米西立面966平方米北立面303.6平方米B楼西立面143.7平方米注：A楼脚手架搭设为4层-26层总共4029.6平方米B楼脚手架搭设为6层-87米总共143.7平方米单价20元／平方米计83460元”的内容、2013年2月4日何*对徐**的结算清单上也载明“A楼4-26层搭设脚手4029.6平方米B楼西立面计143.7平方米单价20元／平方米小计83460元”的内容，从上述内容可以看出，徐**承包了A楼西、南、北立面及B楼西立面的脚手架工程。而根据625合同第一条2（1）中约定的朱**承包范围为“满足基础、主体及装饰装修施工要求的外墙脚手架（含屋面构架）”，即涉案工程四周的脚手架（包括四周装饰装修用脚手架）均由朱**提供，朱**也明确625合同的范围包括涉案工程四周的脚手架。故徐**与东**司签订的脚手架承包协议中的承包范围与625合同朱**的承包范围存在重叠。（3）朱**承认2013年2月4日何*对徐**的结算清单中A楼炮楼、B楼炮楼脚手架属于朱**625合同施工的范围；尽管朱**称该脚手架其已经搭好了，搭好后大**司要求朱**拆掉，之后东**司又让徐**搭设，但对此朱**没有提供证据予以证明。（4）朱**称2012年6月25日协议书中“屋面构架”是指楼顶的柱子和梁，2012年10月4日徐**与东**司的承包协议中的“花架”也是指楼顶的梁和柱子，也就是说，朱**认可协议书中“屋面构架”和承包协议中的“花架”均是指楼顶的柱子和梁，而在本判决“（二）关于朱**是否存在供应脚手架不及时而导致大**司有正当理由顺延使用脚手架的问题”部分的“3”中“本院认为”处，本院已经认定6月25日协议书中约定的搭建脚手架材料应当属于625合同约定的范围，故徐**与东**司之间承包协议中的“花架”部分的脚手架，也属于625合同中朱**的承包范围。（5）何*的情况说明中也载明，东**司之所以与徐**签订协议，是东**司因弘扬大厦外墙保温和外墙涂料的施工需要，而根据625合同中朱**承包范围的约定，已经包括了外墙保温和外墙涂料施工所需的脚手架。（6）锦**司出具的情况说明，说明东**司外墙保温和外墙涂料施工也是由大**司提供脚手架，东**司不需要再另外自行搭设脚手架，而实际上徐**承包了东**司施工所需的脚手架并向东**司收取了费用，并且锦**司将上述费用从大**司结算款中扣除。综上，原审法院认定：东**司与徐**之间脚手架的工作内容属于625合同的范围。

第三，该部分工程对应的工程款数额在大**司与朱**之间应当认定为107460元，理由为：625合同约定的工程款计算方法为“建筑面积×承包单价”，而该部分工程无法折算为建筑面积，同时东**司实际向徐**支付了107460元且该费用被锦**司从大**司的结算款中扣除，且朱**也没有提供证据证明107460元不合理，故法院参照锦**司、东**司、徐**之间结算数额，认定该部分工程款数额为107460元，该款项应当在大**司向朱**支付的工程款中予以扣除。

5、关于朱**是否按约完成了四口五临边部分工程及对应工程款的问题。

首先，关于2012年6月28日的通知书，大**司没有证据证明已交付给朱**本人，故对该通知书已经交付给朱**的行为不予确认。其次，尽管朱**对大**司的提供的上述其他证据提出了不同的意见，但综合三人的证人证言、现场图片、施工日志，可以认定四口五临边中部分工程确实由大**司进行施工。最后，对大**司施工的四口五临边中部分工程的费用，无法确定为57000元，理由为：第一，大**司确实施工了部分工程，但其提供的施工日志系其单方面作出，且每天的施工日志上载明的施工内容并非仅有四口五临边一项工程，在该天也施工了其他工程，故在同一天施工了多项工程的情况下，大**司自行施工四口五临边部分的工程的具体范围、具体工日无法确定；第二，大**司主张人工费250元／天，但没有提供该数额合理性的证据。

6、关于朱**是否按约完成了槽钢层上翻部分工程及对应工程款的问题。

双方一致确认，在625合同履行过程中，朱**按约搭设了槽钢层。2012年12月6日，朱**开始拆除脚手架，在拆除过程中将槽钢层也拆除。其后，大辰公司因建设需要，重新搭设了脚手架。

7、关于大**司是否为朱**代购料台位置的锚固钢筋及对应工程款的问题。

大**司提供的代购材料单上没有徐**或朱**签字确认，两份录音中徐**也没有明确陈述料台位置的锚固钢筋系大**司购买，故上述证据不足以证明大**司为朱**购买了锚固钢筋。

以上事实，有625合同、0765号民事裁定书、录音、会议纪要、监理工程师联系单、625协议书、情况说明、脚手架承包协议、结算清单、调查笔录、证人证言、现场施工照片、施工日志、代购材料单及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。

本案一审的争议焦点为：（一）625合同的效力；（二）合同7.1条款约定的“工程款下浮30%结算”的性质；（三）大辰公司因超期使用脚手架应承担的租金金额；（四）大辰公司抗辩意见中要求扣除的款项能否获得支持。

一、关于625合同的效力，原审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，朱**作为625合同的实际签订和履行人，其没有相应脚手架作业施工资质，故625合同无效。

二、关于合同7.1条款约定的“工程款下浮30%结算”的性质，原审法院认为：该条款的内容系在朱**存在“拒绝全面履行合同、转包、擅自退场”等违反合同的违约行为的情况下，双方对权利义务的约定，故该条款应当属于违约条款。关于大**司辩称的违约条款在625合同第八条已经另行约定的主张，经审查，双方当事人约定违约条款，既可以在合同的“违约责任”章节中专门作出约定，也可以分散在合同其他章节中，合同中有“违约责任”章节并不能排除其他章节中违约条款的存在，故对大**司的该主张不予支持。

关于大**司提出的“朱**存在拒绝全面履行合同、转包、擅自退场”而导致“工程款下浮30%”的主张，因本案审理的是朱**向大**司索要工程款纠纷，且7.1条款属于违约条款，故不论朱**是否存在上述行为，对本案的审理已经没有影响，故对上述问题不再予以陈述。若大**司认为朱**确实存在上述行为，可另案主张相关权利。

三、关于大**司因超期使用脚手架应承担的租金金额，原审法院认为：首先，在0765号案件中，大**司认可“补偿”就是逾期使用租金，而在本案中，大**司称“补偿”为违约金性质，该陈述与其在0765号案件中的陈述相互矛盾且没有给予合理解释，故认定“补偿”不属于违约金性质，“补偿”是指逾期使用租金。其次，根据法院查明的事实，大**司超期使用脚手架自2012年10月19日至2012年12月5日，期间因朱**供应脚手架不及时而导致延误的4天应从使用期限中扣除，故大**司实际超期使用脚手架44天。同时根据625合同约定的“如因大**司等原因不能完成而致使脚手架不能拆除，如超期10天，则不计补偿费用，再超过天数，按总建筑面积每天给予钢模站0.09元／每平方米补偿”的内容，故大**司因超期使用脚手架应向朱**支付超期使用脚手架的租金138280.18元【0.09元／天×45189.6平方米×（44天-10天）】。

四、关于大**司抗辩意见中要求扣除的款项能否获得支持，原审法院认为：1、大**司认为625合同无效，应当从工程价款中扣除利润384111.6元。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故大**司的主张于法不符，不予支持。2、大**司主张的升降料台部分应扣除人工费15204元、钢管扣件租金8470元，因朱**没有按约提供升降料台部分的工程，对应的工程款为人工费15204元、钢管扣件租金8470元，故上述费用应当扣除。3、东**司与徐**之间脚手架的工作内容属于625合同的范围，对应的工程款数额为107460元，该款项应当在大**司向朱**支付的工程款中予以扣除。4、大**司主张扣除四口五临边部分工程对应的工程款57000元，因大**司不能证明该款项数额的客观真实性及合理性，亦未得到朱**的认可，故对大**司的该主张不予支持。5、大**司主张扣除槽钢层上翻工程款61749.29元，根据查明的事实，在625合同履行过程中，朱**按约搭设了槽钢层。2012年12月6日，朱**开始拆除脚手架，在拆除过程中将槽钢层也拆除，其后大**司因建设需要，重新搭设了脚手架。因朱**已经按约搭设了槽钢层，且是在2012年12月6日以后才拆除，同时大**司逾期使用脚手架的截止时间为2012年12月5日，故应当视为朱**按约履行了搭设槽钢层的义务，至于以后大**司因工程建设需要另行搭设，与朱**无关，故对大**司的该项扣除主张不予支持。6、鉴于大**司提供的证据不足以证明大**司为朱**购买了锚固钢筋，故对大**司要求扣除的代购款5130元不予支持。

综上，625合同约定的总工程款为2440238.4元，扣除升降料台部分人工费15204元、钢管扣件租金8470元、东**司与徐**之间脚手架的工作内容对应的工程款107460元、大**司另代朱**支付的架子工保险费10706元、代垫的医药费3125元，加上超期使用脚手架的租金138280.18元，合计2433553.58元（2440238.4-15204-8470-107460-10706-3125＋138280.18）。截至目前，大**司共向朱**支付1973000元，尚结欠460553.58元。625合同约定最后一笔工程款“余款20%在全部钢管拆清撤离现场后6个月内付清”，结合朱**陈述的全部脚手架钢管拆清撤离现场的时间为2013年5月6日，大**司陈述的为2013年7月6日，故大**司结欠朱**的款项支付期限已经届满，大**司应当支付。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、大**司于判决发生法律效力之日起十日内向朱**支付工程款、逾期使用租金合计460553.58元。二、驳回朱**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15500元（朱**已预交），由朱**负担9520元，由大**司负担5980元，大**司负担部分于判决发生法律效力之日起十日内向朱**支付。

上诉人诉称

大**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、625合同的7.1条款约定不得将承包的工程转包，否则按承包价格下浮30%结算，该约定系结算条款，且朱**存在转包事实，故应下浮30%结算；2、625合同无效，且钢模站已经不存在，合同的实际相对人是朱**，故应当按照双方于2011年4月24日签订的合同（以下简称424合同）中约定的单价52元／平方米结算；3、因朱**不具有施工资质，625合同无效，故利润384111.6元应扣除；4、既然一审已经确认四口五临边中的部分工程系其公司施工，就应在朱**的工程款中扣除相应的57000元；5、由于朱**的违约，导致其公司对锦**司违约产生了罚款损失1万元，该过错系朱**引起，应在工程款中扣除；6、朱**延误工期20天，该20天的人工费13600元应由朱**承担，应在工程款中扣除。综上，请求撤销原审判决，查明事实后依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人朱**答辩称：1、其不存在转包，一审已经查明徐**受雇于朱**，大**司通过划卡转给徐**的75万元已经计算在付给其的工程款内，一审双方对此均认可；2、关于延期问题，一审法院已经查清，不是其原因造成延期；3、关于四口五临边的工程量，一审中朱**已经多次表示按约定施工完毕；4、大**司对锦**司违约扣款，何种原因不能确定，不应由其承担；5、6.25合同无效，但结算条款依然有效；6、一审已经认定逾期使用脚手架是补偿性质。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

原审查明的事实中，何*于2013年10月10日出具的情况说明系朱**提供，原审查明系大辰公司提供有误。本院二审对原审查明的其他事实予以确认。

二审另查明：在625合同之前，大辰公司与朱**个人就涉案工程于2011年4月24日签订了一份施工合同（以下简称424合同），约定的承包单价按52元／平方米计算，两份合同的施工范围亦有所不同。双方实际履行的是625合同中的施工内容，实际施工人是朱**。

一审中，徐**到庭陈述：在涉案项目上，朱**是其老板，其是朱**的员工，其为朱**进行工地管理；朱**把架子包给丁**，丁**领个班大概有四五个人，钢管、构件都是朱**的。

又查明：完工后，朱**承包工程内的工地零工及上下后道工班组全体人员至建设局结算了工资，其中包括徐**。

二审中，大**司陈述：1、朱**承接涉案工程后转包给徐**，徐**又将地上部分转包给丁**；2、主张的1万元罚款另行处理，不在本案中主张；3、主张的四口五临边费用57000元是根据其公司施工日记统计的，单价是参照徐**与东**司的结算协议计算。朱**陈述：一审遗漏了其主张的5000元医疗费，对于扣除徐**与东**司结算的107460元也有异议。

以上事实，有一审中的424合同、徐**谈话笔录、工资发放单及二审中的当事人陈述等证据证实。

本院认为

本案二审的争议焦点为：一、朱**是否存在转包的事实，其与大**司应如何结算工程款；二、大**司提出的应当扣除的款项有无依据，是否应予支持。

关于争议焦**，本院认为：朱**并无相应的施工资质，其借用钢模站的名义与大**司签订的625合同，应当认定为无效。大**司对钢模站的印章有异议，认为应当按照其公司与朱**个人签订的424合同结算。经审查，双方实际履行的是625合同中的施工内容，实际施工人是朱**，故钢模站的印章对本案的施工及结算并不发生影响。且424合同签订在前、625合同签订在后，应当认定625合同才是双方最终的真实意思表示，故双方应参照625合同的约定结算工程价款。

关于是否存在转包的问题，大辰公司认为朱**将工程转包给徐**、徐**再将地上部分转包给丁**，应按照625合同的7.1条款下浮30%结算。经审查，一审中徐**已到庭陈述，其系朱**的员工，为朱**进行工地管理，且徐**作为朱**承包工程内工地零工及上下后道工班组人员至建设局结算了工资，故不足以认定朱**将工程转包给徐**的事实。至于丁**，即便按照徐**关于朱**把架子包给丁**、钢管构件都是朱**的陈述，也仅是部分的劳务分包，无法反映转包的事实。故大辰公司关于朱**存在转包的意见，无充分的依据证实，本院不予采信。

关于争议焦点二，本院认为：1、关于大**司主张应扣除利润384111.6元，虽然朱**不具有施工资质导致625合同无效，但此种情况下扣除实际施工人的利润并无法律依据，且大**司对于利润384111.6元也是估算，故对该意见本院不予支持。2、关于大**司主张应扣除四口五临边的费用57000元，虽然一审已经认定四口五临边的部分工程系大**司施工，但大**司并无证据证明其施工的造价为57000元，其根据自行制作的施工日志并参照徐**与东**司的结算协议进行计算，不具有法律上的证明效力。故一审以其无法举证证明而未支持，并无不当。3、关于大**司主张的1万元罚款，其已表示另行处理，不在本案中主张，故本案二审中不予理涉，可由当事人另行处理。4、关于大**司主张的朱**延误工期20天应扣除人工费13600元，一审已经查明双方至2012年6月25日才就相关的人工费达成协议，朱**应于2012年6月26日提供材料，但直至2012年6月30日才供应到位，故认定仅延误4天，并在大**司超期使用脚手架的期限中予以了扣除。现大**司没有充分的证据证明朱**存在延误工期20天的情形，也无证据证明朱**延误4天提供材料对整个工程的工期产生影响并发生了人工费的损失，故对该意见本院不予支持。

关于朱**提出的遗漏5000元医疗费的问题，因其未能举证证明，且未在上诉期内依法提出上诉，故本案二审中不予审查处理。关于朱**对扣除徐**与东**司结算107460元的异议，一审对此已作认定，朱**未能就其异议举证证明，故对其异议本院不予采信。

综上，大**司提出的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15500元，由上**辰公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十六日