江苏苏**限公司与江苏**限公司、无锡**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏**限公司（以下简称机电公司）、无锡**有限公司（以下简称电器公司）因与被上诉人江苏苏**限公司（以下简称建设公司）、江苏**限公司（以下简称铁塔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡**业开发区人民法院（2013）新硕民初字第0036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因电器公司未在限定的期限内预交二审案件受理费，依法按自动撤回上诉处理。本案经合议庭评议，现已审理终结。

一审原告诉称

建设公司原审诉称：建设公司于2003年9月为电器公司建造厂房2幢及办公楼1幢，约定造价5746607.80元。施工过程中，建设公司与机电公司于2004年1月又约定新增部分工程，造价为291826.75元。铁**司于2010年出具说明，机电公司资产自2007年归铁**司，由铁**司与建设公司进行结算。2011年5月28日，工程决算书汇总工程造价为6182086.75元，但电器公司和机电公司仅付款3351000元。现要求电器公司、机电公司、铁**司支付工程款2831086.38元及该款自2006年1月1日起至判决确定支付之日止按年利率6%计算的利息。

一审被告辩称

电器公司、机电公司原审共同辩称：建设公司未完成涉案工程，无权主张工程款；机电公司与建设公司之间没有合同关系，故要求驳回建设公司的相关诉讼请求。

铁塔公司原审辩称：铁塔公司与工程款无任何关系，要求驳回建设公司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院查明：2003年8月4日，电器公司与建设公司（该公司原名为溧阳市**总公司，于2003年12月更名为溧阳市**有限公司，于2004年3月更名为江苏苏**有限公司，后又于2008年5月更名为建设公司）签订建设工程施工合同，约**公司将其位于无锡硕放工业园区五期第一号生产厂房的土建及水电安装工程（建筑面积为7477平方米）发包给建设公司施工；开工日期为2003年8月13日，竣工日期为2003年12月1日，合同工期总日历天数118天；工程总价为3403222.80元；建设公司进场后，电器公司支付工程总价的10%，9月8日支付10%，10月8日支付10%，11月8日支付10%，余款2004年至2005年每季度支付总价的7.5%到结束。

2004年1月5日，机电公司与建设公司代表高**签订协议书两份，约定上述工程中第一幢厂房的地坪加厚6公分，每平方米地坪工程款增加27元；公司内门卫房发包给建设公司施工，工程款31800元；建设公司须在2004年1月20日前将办公楼一层楼面浇好，二幢厂房内部地坪完成；公司内道路包括两幢车间中间的地坪厚度为15厘米，每平方米75元，道路毛皮加宽部分仍按原每平方米18元计算。

2005年1月，经无锡市人民政府新区管理委员会批准，上述工程的投资主体由电器公司变更为机电公司。上述工程建设公司并未按约定施工完毕，也未经过竣工验收，但相关建筑物完工后全部被机电公司出租。

2011年6月下旬，建设公司向机电公司投寄结算资料，但电器公司、机电公司均不认可建设公司单方计算的工程决算价。一审中，经工程造价鉴定，双方确认由建设公司施工完成的工程为5150052.78元；另有572455.18元的已完工工程是否由建设公司所施工存在争议，但电器公司、机电公司均未提供证据证明与他人结算工程款的证据。

一审法院认为

机电公司、铁塔公司（认为其系受委托向建设公司付款）先后以各种形式向建设公司支付3351000元工程款。机电公司、铁塔公司虽称实际支付金额高于3351000元，但未提供证据予以证明。

上述事实，有建设公司名称变更登记资料、建设工程施工合同、协议书、锡新管发（2005）002号文件、决算资料、邮寄凭证、妥投记录、工程造价鉴定结论及当事人陈述等证据在卷证实。

原审法院认为：本案所涉工程虽未经过竣工验收，但已投入使用，且无其他质量问题异议，应视为竣工验收合格，发包方应支付工程款。

关于工程款的支付义务人，涉案工程由电器公司发包，后由机电公司使用，并由机电公司履行大部分付款义务，且政府部门的相关批文也显示存在机电公司取代电器公司成为该工程投资方这一过程，故应认定该工程施工合同系电器公司、机电公司先后履行，但两公司未与建设公司明确合同的权利义务是否全部由电器公司转让给机电公司，故两公司应作为该合同的共同履行方承担付款义务。铁塔公司或其相关负责人员虽也曾向建设公司支付部分款项，但并无充分证据证明存在其应支付工程款的法律依据。

关于工程造价，根据鉴定结论，工程总价为5722507.96元。电器公司、机电公司虽认为其中572455.18元的工程由他人施工，但未提供充分证据证明，法院不予采信。电器公司、机电公司未提供证据证明已支付的工程款高于3351000元，故法院认定其已支付的工程款为3351000元。故电器公司、机电公司应再向建设公司支付工程价款2371507.96元。

关于利息，建设公司于2011年6月下旬向机电公司投寄决算资料并要求付款，机电公司等虽对建设公司主张的金额存在异议，但也没有及时组织工程造价审计，法院根据本案诉讼中进行工程造价鉴定所需时间（8个月）及所需资料准备时间，酌定利息起算时间为2012年7月1日。利率则按中**银行同期同类贷款基准利率计算。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，作出判决：一、电器公司、机电公司于判决发生法律效力之日起十日内支付建设公司工程款2371507.96元及利息损失（以2371507.96元为基数，自2012年7月1日起至判决确定支付之日止，按中国**银行同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38278元、保全费5000元、鉴定费36750元，合计80028元（由建设公司预交），由建设公司负担12506元，由电器公司、机电公司负担67522元。（电器公司、机电公司在判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的67522元直接支付给建设公司）。

上诉人诉称

机电公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院委托鉴定的工程总价5150052.78元，其中已经包含了有争议的部分501478.25元，不应再将有争议的部分加入工程总额，应当依法更正。2、建设公司未能履行完工义务，硬化地坪虽然有协议书，但该部分是其另行找第三人做的，应当在鉴定总价中扣除硬化地坪的费用。3、建设公司的施工存在质量问题，且建设公司对此予以认可，但一审未扣除因质量问题造成的损失；4、其公司已经付款550万元，并提供了全部付款依据，一审认为账目较多需要审计，但又未依法委托审计，仅以建设公司自认的付款为准，有失公正。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

建设公司答辩称：1、按照合同约定，2005年底应该付清工程款，所以从2006年1月1日起应计算利息，但一审以其提交结算资料的时间为基点酌情认定从2012年7月1日起算利息，没有事实和法律依据。2、关于地坪，对方已经认可地坪是其做的，且鉴定报告中合同内有争议的501478.25元就是争议的地坪工程。关于硬化地坪，因双方在2004年1月5日签订了协议书，作为双方无争议的事项计入工程造价正确。3、关于已付款，其确认收到了3351000元。4、关于应扣除的501478.25元，对方应提供证据证明合同外和合同内争议的部分不是其做的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

电器公司答辩称：1、合同内有争议的造价501478.25元针对的是车间地坪，增加的硬化地坪和门卫是由机电公司找其他人施工的。2、虽然50万元的支票在支付给建设公司时账户上是没有钱，但是建设公司拿了支票支付给其他材料供应商和施工人员，其他人又到机电公司陆续做了兑现，所以支票实际是已经支付了。综上，请求法院依法判决。

铁塔公司未作答辩。

本院查明

本院二审对原审查明的事实予以确认。

二审另查明：电器公司与建设公司除了于2003年8月4日就生产厂房工程签订了施工合同外（工程总价为3403222.80元），还于2003年10月15日就综合楼工程签订了施工合同，约定的工程总价为2343385元。

一审法院委托江苏恒**有限公司（以下简称恒**司）对涉案的两项工程造价进行司法鉴定，鉴定意见为：一、已确认的工程造价合计5150052.78元：1、综合楼2343385元，2、厂房3403222.80元，3、经确认合同内扣减工程量-791481.01元，4、经确认合同外增加工程量194925.99元（其中地坪加厚及硬化地坪的造价为88297.83元）。二、有争议的工程造价：1、合同外增加工程量有争议部分70976.93元，2、合同内工程量有争议部分501478.25元。二审中，恒**司向本院出具回复意见，载明：1、合同内工程量有争议部分501478.25元在现场查看属实，是根据施工方提供的未得到发包方确认的鉴定资料作出的，已包含在确认的工程造价5150052.78元中；2、合同外增加工程量有争议部分70976.93元在现场查看均属实，是根据施工方提供的未得到发包方确认的鉴定资料作出的。机电公司、建设公司均未对该回复意见提出异议。

二审中，机电公司就如下事项进行了举证：一、关于合同外增加的硬化地坪，机电公司提供了其与宜兴**有限公司（以下简称顺**司）于2003年12月2日签订的硬化剂地坪材料供应及施工工程合同，发包人处盖有机电公司的公章以及建设公司项目负责人高**的签字，证明机电公司虽然与高**就地坪加厚和硬化地坪签订了一份协议书，但实际该硬化地坪工程并非由建设公司施工，而是另行发包给了顺**司施工，且高**对此签字予以了确认，故该硬化地坪的造价不应计取给建设公司。二、关于已付款，机电公司认为其总的付款约为450万元，并提供：1、专项审计报告一份，系机电公司委托无锡证**有限公司对涉案工程款审计后而出具，证明已付工程款为321.295万元。2、机电公司出具的收据和收条，载明收（借）到18.59万元的电线电缆用于涉案工地，证明此18.59万元应作为向建设公司的付款。3、银行存款（转账）凭条，证明电器公司的法定代表人蒋**向高**付款5万元，应作为支付涉案的工程款。4、收条及转账支票若干份，证明机电公司支付给建设公司的50万元支票因为当时账上没钱而无法兑现，但建设公司将该支票转给了其他材料供应商和施工人员，这些人员凭该支票后续又从其公司领取约45万元款项，且建设公司的孙**在2015年3月27日对此予以了确认，故应作为机电公司向建设公司支付的工程款。5、此外，机电公司还提出有姚*的40万元、水泥款7.2万元、铁塔公司的付款6.3万元，均应作为支付的工程款。三、关于质量问题，机电公司提供2007年11月2日出具的防水工程修复整改函及与储福平签订的防水修复协议，证明涉案工程存在漏水问题，相应的损失应由建设公司承担。

建设公司质证认为：一、关于硬化地坪，高**在与顺**司的施工合同上签字，反映该部分工程为其承包，系其将该部分工程分包给顺**司做。二、关于已付款，一审法院已经组织过对账，凡有建设公司的印章或高**、孙**的签字，其都认可，后其确认付款为3351000元，机电公司的证据不足以证明付款超出了其认可的金额。三、关于质量问题，真实性不予认可，工程从2005年使用至今将近10年，且一审中机电公司并未就此问题提出抗辩或反诉。

经审查：1、机电公司与顺**司关于硬化剂地坪材料供应及施工的合同签订于2003年12月2日，机电公司与高**关于增加的地坪加厚和硬化地坪的协议书签订于2004年1月5日，且机电公司未能提供顺**司实际施工以及与其进行结算的依据。2、审计报告中载明的已付款321.295万元具体为：有机电公司的账项记载及建设公司确认手续的款项为213万元，有机电公司的账项记载及支付凭证的款项为34.7万元，仅有机电公司的账项记载而无其他手续的款项为73.595万元。2、机电公司现无法提供该50万元的支票，且孙**确认的仅是其中的三笔共计9万元。3、机电公司、电器公司在一审中并未就工程质量问题主张损失和进行举证。

以上事实，有一审中的施工合同、鉴定报告，二审中的审计报告、收款收据、银行凭条、支票、整改函、协议以及当事人陈述在卷佐证。

本院认为

本案的争议焦点为：一、建设公司施工的工程总造价应如何认定；二、机电公司的已付款数额应如何确定。

关于争议焦**，本院认为：关于工程造价，根据恒**司的鉴定报告，机电公司的异议主要在于合同外增加工程量（194925.99元）中地坪加厚及硬化地坪的造价88297.83元、合同内有争议部分501478.25元以及合同外增加有争议部分70976.93元。经审查，关于地坪加厚及硬化地坪工程，机电公司与顺**司的施工合同签订在前，与高**的协议书签订在后，按照常理应当理解为机电公司最终将该部分工程发包给建设公司施工。且机电公司也无法提供顺**司实际施工以及与其进行结算的依据，故该部分工程应当认定为建设公司施工，一审对此认定并无不当。关于合同内有争议部分501478.25元，根据恒**司的回复意见，因该部分已包含在确认的工程造价5150052.78元中，故不应再另行计取，一审对此认定不当，本院予以纠正。关于上述争议部分501478.25元以及合同外增加有争议部分70976.93元，根据恒**司的回复意见，争议部分的工程量在现场查看属实，虽然是根据未得到机电公司确认的鉴定资料作出，但鉴于该部分工程量存在于施工现场，属于建设公司承包工程的区域范围内，如机电公司认为系委托他人施工，应当举证证明。现机电公司缺乏充分的证据证明系委托他人施工，故应当认定为建设公司施工，该合同内有争议部分501478.25元无需在合同总价中扣除，合同外增加有争议部分70976.93元应当在合同总价之外另行计取。综上，建设公司施工的工程总造价应当认定为5221029.71元（2343385＋3403222.80-791481.01＋194925.99＋70976.93）。

关于争议焦点二，本院认为：关于已付款，目前建设公司自认的付款为3351000元，机电公司认为付款总额达450万元。从机电公司的付款举证来看，审计报告中第三部分的73.595万元仅有机电公司的财务记账，而无支付凭证或建设公司的确认手续，且建设公司不予认可，故该部分款项不应认定为已付款。关于18.59万元的电线电缆款，因出具收据和收条的系机电公司而非建设公司，且无法证明所涉材料用于了涉案工程的施工，故该18.59万元不应认定为已付款。关于50万元的空头支票，因机电公司无法提供该支票和有效的付款依据，且孙**也仅对其中的9万元予以了确认，故其余的41万元不足以认定为已付款。上述不应认定为付款的金额合计为1331850元，即便按照机电公司主张的付款450万元，扣除上述1331850元，也仅为3168150元，未超过建设公司自认的3351000元。故涉案工程的已付款应当认定为3351000元，一审对此认定并无不当。

关于机电公司提出的质量损失问题，因其一审中未就损失问题提出主张，故一审未予理涉并无不当，可由当事人另行处理。关于建设公司提出的利息计算问题，因其并未就此问题提起上诉，本案二审中不予理涉。

综上，鉴于二审中恒**司就工程造价的鉴定出具了回复意见，工程造价应当予以调整，相应的欠付工程款应当认定为1870029.71元（5221029.71-3351000），原审法院对此认定有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、电器公司、机电公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付建设公司工程款1870029.71元及利息损失（以1870029.71元为基数，自2012年7月1日起至判决确定支付之日止，按中国**银行同期同类贷款基准利率计算）。

二、驳回建设公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费38278元、保全费5000元、鉴定费36750元，合计80028元（由建设公司预交），由建设公司负担27210元，由电器公司、机电公司负担52818元。二审案件受理费25772元（由机电公司预交），由机电公司负担17009元，由建设公司负担8763元。（双方同意诉讼费用自行交接，法院不再退还，上述一二审诉讼费用折抵后，电器公司、机电公司将其应负担的44055元于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付建设公司。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十六日