镇江华**有限公司与江阴万**限公司管辖裁定书

审理经过

上诉人镇江华**有限公司（以下简称华**司）因与被上诉人江阴万**限公司（以下简称万**司）、原审第三人江苏华**限公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2014）澄民初字第1174号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年3月6日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

一审原告诉称

华**司原审诉称：2012年6月，华**司借用华**司资质参加江阴**住宅区公共部位装修工程招投标活动；中标后，经万**司同意，中国建**有限公司（以下简称建**司）将江阴**住宅区公共部位装修工程一标段分包给华**司施工；2013年4月22日，该工程通过竣工验收；后经审定，该工程结算价为4967931元，万**司仅支付3364962.2元，余1602968.8元没有给付。经华**司多次催要，至今未付，诉至法院，请求判令万**司给付华**司工程款1602968.8元，并承担本案诉讼费用。一审中，华**司明确：1、其起诉万**司的事实依据为华**司借用华**司的资质与建**司签订合同，也即华**司挂靠华**司，华**司为该合同的当事人，该合同无效，华**司以该合同实际施工人的身份依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定起诉万**司；2、华**司认可该工程结算价为4837323.94元，万**司已支付3364961元，余1472362.94元没有给付，要求万**司支付华**司工程款1472362.94元。

一审被告辩称

万**司原审辩称：1、涉案工程业主是万**司，总包给建**司，建**司经万**司同意将公共部位的部分工程分包给华**司，不存在“万**司要求建**司与华**司借用资质的华**司签订分包协议”的情况；2、万**司与建**司之间的总包合同、建**司与华**司之间的合同均不存在无效的情形；3、该工程竣工验收合格后，万**司于2013年9月18日与华**司之间结算，结算款是4837323.94元，现已向华泰直接支付3364961元；4、华**司不是本案的适格原告，华**司无权向万**司主张任何款项。综上，万**司与华**司之间没有任何合同关系，也从未发生业务往来，万**司无需向华**司支付任何款项，请求驳回华**司的诉讼请求。

第三人华**司述称：1、华**司到庭、发表意见的行为，仅是表明愿意在该案中发表自己的观点；2、华**司与华**司之间系转包关系而非挂靠关系，华**司无权向万**司主张权利，只有华**司才能向万**司主张权利，但华**司在该案中不予主张，另行起诉；3、华**司与华**司之间签订有单项工程承包责任合同，合同约定双方因履行该合同发生纠纷，由华**司所在地即镇**关法院管辖，现双方就该合同系挂靠还是转包产生争议，也应当根据约定由镇**院管辖，江**院对此没有管辖权，无权审理华**司与华**司之间因该合同所产生的任何纠纷。

一审法院认为

原审法院认为：原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，华**司主张其挂靠华**司与建**司签订了公共部位装修工程合同，即华**司系该合同的一方当事人，继而作为该合同的实际施工人依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定起诉万**司，华**司提供的依据是2012年6月25日其与华**司签订的单项工程承包责任合同。华**司主张其与华**司之间系转包关系，即华**司承接工程后转包给华**司、而非借用资质，且单项工程承包责任合同约定由华**司所在地人民法院管辖。由此可见，华**司关于其作为挂靠单位、系公共部位装修合同的实际相对方的主张依据不足，故华**司作为本案原告主体不适格，不符合起诉条件。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第139条第一款之规定，作出裁定：驳回华**司的起诉。

上诉人诉称

华**司不服原审裁定，向本院提出上诉称：1、在万**司对涉案公共部位装修工程招标过程中，华**司制作了投标文件、交纳投标保证金，但因其不具备万**司要求的资质，故借用了华**司的资质承揽了该工程。根据当时招投标时的电子邮件往来记录，万**司将涉案工程招标文件发给华**司后，华**司即转发给了华**司，相关招标答疑也是这样流转的，这说明华**司在万**司招标后就参与了该工程。投标保证金也是华**司筹集后以华**司名义交纳，最终也是退还给了华**司。2、华**司与华**司就涉案工程不是转包关系。转包是在承包单位承包建设工程后才产生，转包人在接受转包前并不参与承包单位与发包方之间承接工程的前期活动，而根据华**司在一审时提供的证据，涉案工程从招标开始至工程完工所有事情均由华**司独自完成。华**司与华**司之间签订的单项工程承包责任合同，并不属于转包，只是为了更好地保障华**司的管理费或挂靠费而签的。双方之间无资产产权联系，无统一的财务管理，各自实现独立核算，人事关系也相互独立，故应认定双方为挂靠关系。3、即使华**司与华**司之间是转包关系，华**司也有权以实际施工人的名义起诉万**司给付工程款。华**司在诉讼时称是借用华**司资质承揽涉案工程，而华**司在审理中自认与华**司是转包关系，如一审法院不能认定华**司的诉称，也应依法告知华**司法院查清的案件事实，并可以变更诉讼请求。一审在未告知的情形下，直接以原告主体不适格驳回起诉，于法无据。4、华**司在作为第三人主动参加了他人已开始的诉讼后，应视为承认和接受了受诉法院的管辖，因而不发生对管辖权提出异议的问题，故华**司提出的管辖异议并不成立。综上，请求二审撤销原审裁定，指定原审法院审理该案件。

被上诉人辩称

被上诉人万**司答辩称：华**司与万**司从未发生业务往来。涉案的装修工程系总包商建二公司与分**泰公司签订，工程的竣工验收及结算均系与华**司办理，工程款也是支付给华**司并由华**司出具发票，均与华**司无关。华**司提交的证据并不能证明其为实际施工人。万**司在2014年10月19日也收到华**司公函，该函件也否认了华**司为实际施工人，并要求万**司不再向任何个人、单位支付涉案合同项下的工程款。另万**司与华**司之间已到期的工程款金额与华**司的起诉金额也不一致。华**司与万**司之间不存在任何法律关系，且也不是涉案工程的实际施工人，故华**司向万**司索要工程款没有依据。请求驳回上诉，维持原裁定。

原审第三人华**司答辩称：1、华**司称与华**司是挂靠关系，但建**司与华**司签订的分包合同中约定合同履行中产生的争议应向无**委员会申请仲裁。华**司与华**司签订了单项工程承包责任书约定将涉案工程转包给华**司施工，并约定因履行产生纠纷向华**司所在地法院起诉。华**司与华**司之间是转包关系而非挂靠关系，若华**司要确认该关系，应至镇江市润州区人民法院（以下简称润**院）起诉，原审法院无权审理。华**司在一审到庭参加诉讼只是为了说明相关情况，并非认可原审法院有管辖权。2、华**司所主张的实际施工人身份是基于建**司分包合同相对人的身份，但该分包合同的相对人实际是华**司。华**司只能以与华**司的转包关系的实际施工人身份起诉，无权以分包合同相对人的实际施工人身份起诉。如华**司坚称与华**司是挂靠关系，也应到双方约定的法院起诉。3、华**司系其法定代表人张**投资设立的个人独资有限公司。张**于2014年4月24日因骗取银行贷款罪被立案侦查，目前在逃。华**司员工证明在2014年初即销毁了华**司的公章，因此华**司目前的公章是私刻的，并未经过工商备案。张**出逃后，其承包的工程、遗留未完工程、拖欠的材料款及民工工资所发生的诉讼、仲裁均由华**司处理及应诉，故即使华**司有权向万**司请求给付工程款，也应扣除华**司实际垫付部分的款项。4、一审裁定后，华**司已基于单项工程承包合同向润**院起诉华**司，请求确认该合同是挂靠关系，该案现正在审理中，由此可以证明华**司已经用其行为来履行原审裁定。

本院查明

二审查明，华**司在2015年1月确系以华**司为被告向润**院提出诉讼，诉讼请求为要求确认双方就涉案工程签订的《单项工程承包责任合同书》无效，并判令华**司退回已收取的管理费100948.96元，同时要求法院依法认定华**司系挂靠华**司承揽涉案工程。

以上事实，有民事起诉状及当事人陈述在卷佐证。

本院认为

本院认为：本案中，华**司主张其系挂靠华**司承接了涉案公共部位的装修工程，万**司作为发包人虽抗辩与华**司并无业务往来，该工程系分包给华**司施工，但华**司也确认该工程由其转包给华**司施工。虽然华**司与华**司对双方是挂靠关系还是转包关系存在争议，但是无论是何种关系均可以确认华**司实际参与了涉案装修工程的施工。鉴于华**司参与了涉案工程的实际施工，且现亦是主张支付涉案工程的工程款，故其与本案有直接的利害关系，因此具备原告主体资格。原审以华**司作为本案原告主体不适格为由，驳回其起诉存在不当。关于管辖权问题，应当通过法定程序确认，亦不能以此作为驳回起诉之理由。至于本案所涉各当事人之间具体的法律关系性质，华**司的诉讼请求是否成立，需通过进一步的实体审理予以确认，本案二审不予理涉。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销江阴市人民法院（2014）澄民初字第1174号民事裁定；

二、本案由江**民法院继续审理。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年三月二十六日