包**与苏**、戴*新建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人包**因与被上诉人苏**、戴*新建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2013）锡法港商初字第0228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

包**原审诉称：2006年6月，包**受雇于苏**为其所承包的戴*新私人别墅工程施工，施工费用为50760元。施工完毕后，包**多次要求苏**结算该款，但始终未果。2010年1月22日，包**与苏**结算工程款，但最终对戴*新户水电、材料施工款项未能达成一致意见，苏**否认结欠该款。包**向戴*新追讨，戴*新表示已与苏**结清。因对上述工程款追讨无着，故诉至法院，请求判令：1、苏**立即支付水电工程安装款50760元，戴*新负连带清偿责任；2、苏**支付逾期付款利息（以50760元为基数，从2007年7月1日起至判决给付之日止，按中**银行同期贷款利率计算）。

一审被告辩称

苏**原审辩称：苏**所承包的戴*新的工程不包含水电，苏**与包**之间没有签订施工合同，不存在总包与分包的关系，双方之间的款项往来已结算清楚，故无需向包**支付工程款。请求驳回包**的诉讼请求。

戴**原审辩称：戴**不认识包**，与其没有业务往来。戴**系将工程发包给苏**，工程款均与苏**结算，且工程款均已结清。请求驳回包**的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院查明：2006年4、5月份，苏**承建戴*新家别墅工程，2007年1月完工。该别墅工程中的水电部分，实际由包正江*做。

当事人双方就以下事实存在争议：

一、关于戴*新别墅工程中水电部分的承做及水电工程款的结算情况。包**陈述：其与苏**从2003年开始有施工业务合作，有的是苏**总包，将其中的水电分包给其承做，有的其只负责给苏**提供地砖等材料。2006年6月，苏**让其去安装戴*新、戴**、邵**等三家别墅工程中的水电，约定先施工再结算。苏**是该工程的总包方，他把水电分包给其承做，并让其制作好水电施工部分的结算单，由他一并跟业主结算。2006年11月该工程完工，完工后其把结算单给了苏**1份，由他去跟戴*新结算。后其多次找苏**结算上述工程款，但他迟迟不给。当时，苏**将水电分包给其，只是口头约定，没有签订协议。

对此，苏**陈述：其与包**从2003年开始合作，主要是由包**给其供应地砖等材料，有时也帮其做工程，但只有承包一些公司的、集体的工程才会分包一些给包**做。2006年4、5月份，其承包了戴**别墅工程的土建部分，当时没有签订合同，只是口头约定。其只负责土建，不负责水电部分，水电部分的施工其不是很清楚。包**不是其找来的，后来水电部分的结算，包**来找过其，其让他去找业主直接结算。

戴**陈述：2006年4、5月份，其将整个别墅工程发包给苏**做，水电也包含在内。水电部分实际是谁做，其也不清楚。即使是包**承做，也是苏**分包给包**，与其无关。

一审中，包**为证明其主张，提供其与苏**于2010年1月22日签订的结算协议1份，内容为：“截止2010年元月22日，苏**项目工程部与包**之间所有经济往来已作全部结清。以前双方所有结算凭证全部作废，今后双方再无任何纠葛。注：戴*、戴**、戴**、邵**水电费另外结算。包**同意将以前向苏**所购置的房屋由其给予调换”，并提供由其制作的明细表1份，以证明其与苏**之间就戴**家的水电费尚未结算的事实存在。关于该结算协议的形成情况，包**陈述：当时双方就工程款结算产生纠纷，就找中间人原湖**业公司总经理周**进行协调，协议是由戴**执笔。因对协议备注的戴**等四人的水电安装费未达成一致意见，故注明另外结算，即由双方另外协商进行结算，而不是由其找业主另外结算。

经质证，苏**对结算协议的真实性无异议，对包**提供的明细表，因未经其一方人员签字，故不予确认，并陈述：结算协议确实是在双方产生争议后由周**协调，由戴**执笔形成，当时双方把2010年前的账对了一下，备注的四家与其无关，不应找其结算。协议中“另外结算”的意思是指由包**直接找业主结算。戴*新对结算协议的真实性无异议，认为该协议可以反映包**与苏**存在业务关系；对明细表，认为与其无关。

一审法院认为

为查明事实，原审法院向周**、戴**进行调查。周**陈述：其与苏**、包**都是朋友，包**一直是跟着苏**做工程的，之前有不少业务往来。戴**、戴**、邵**的建房工程是其介绍给苏**来做的，包**不是其介绍的，他怎么介入上述工程其不太清楚。后因这三家工程的结算问题，两人找其协调，当时包**要和苏**结这三家的水电费的账，向他要工程款，但苏**称他和这三家结算的工程款里面不含水电，因此要包**直接和三家业主去结算。其就组织他们协调，达成了上述结算协议。因双方就这三家以及戴*的账还有争议，所以写了另外结算。当时双方对金额以及由谁来结算这笔账都有争议。结算协议达成后，其还做了协调工作，去找了戴**等三家，这三家都认为已经将钱全部结给苏**了，但苏**一直称水电费没有拿到，故协调未成。戴*的账通过无锡市锡**民委员会（以下简称勤新村委）协调掉了。

戴**陈述：当时周**、包**、苏**还有戴**一起到其办公室来，协调包**与苏**之间的问题，具体由周**在协调，协调好后周**让其替他们写了个协议。关于协议中的“另外结算”，包**认为戴**、戴**、邵**三家的水电安装费，应与苏**结算，是苏**让他去做的。苏**则认为这三家是包**自己去做的，与他无关，应该由包**直接找这三家结账。周**讲先把没有争议的定下来，这三家先放在一边，到时由他再出面去协调此事。但据其所知，最终未协调成。

本院查明

经质证，当事人双方对周**、戴**的上述调查笔录均无异议。

包**另提供收条复印件1份，内容为：“收到戴*新水电工程款叁万元正。包**07－2－16号”，并陈述戴*新、戴**、邵**三家工程做完后，其把结算材料给了苏**项目部的顾**。后顾**称戴*新的水电款已经结到，叫其过去拿钱，其去后顾**给其3万元，其就打了上述收条给顾**，但其实戴*新的水电款还未结清。上述收条可以证明其与苏**系分包关系。对此，苏**陈述收条原件在其处，当时，顾**与包**一起去戴*新处结算，戴*新提出按3万元结算，包**同意后，过了几天顾**去戴*新家拿了钱，转交给了包**，故包**出具了收条。戴*新则陈述其只与苏**进行结算，且已结清。

包**还提供勤新村委于2006年10月8日出具的证明复印件1份，内容为：兹由无锡港**限公司苏**项目部承建的勤新村委制衣车间、宿舍水电工程费，在苏**项目部与勤新村委的结算中扣除，由包**水电安装队与建设单位勤新村委直接结算，与项目部无任何关系，项目部与包**签定的协议作废。顾**代表苏**项目部与包**签订的工程协议书1份、周**代表勤新村委与包**签订的协议书1份，以证明结算协议中所涉戴*的工程系苏**分包给包**承做，工程款应由苏**与包**结算，后经勤新村委协调，村委同意与包**直接结算，相关款项在苏**与村委的结算中扣除。经质证，苏**对上述证据的真实性无异议，但认为工程协议书后已作废，由勤新村委与包**单独进行结算。戴**认为工程协议书可以佐证本案所涉水电也由苏**分包给包**，勤新村委出具的证明及勤新村委与包**签订的协议书与其无关。

苏**为证明其主张，提供工程协议书1份，以证明苏**与包**之前的业务往来都签有协议；另提供勤新村委于2006年10月8日出具的证明1份、于本案审理期间出具的情况说明1份、借款单复印件1份，以证明戴*的工程由勤新村委与包**单独结算。经质证，包**对工程协议书、勤新村委出具的证明、借款单复印件的真实性无异议，但认为其与苏**合作施工的工程很多，很多工程并未签订协议；勤新村委就戴*的工程与包**进行结算，不能改变其与苏**之间的分包关系。勤新村委出具的情况说明与事实不符。戴*新则认为上述证据与其无关。

另，苏**陈述其与戴*新于2006年年底2007年年初时已结清工程款，结算的金额为630000元，当时双方没有签订具体的结算书，结算金额由双方协商确定。

二、关于包**所施工部分的工程款金额。包**主张其所施工部分的工程款金额为50760元，包括钻孔费620元、PPR及PVC管6331元、临时接水电费500元、电线（外线）3756元、道版砖及地砖9312元、水电安装费2521元、波形瓦8580元、土建水电费19140元，并提供了结算明细表1份、销货清单15份予以证明。苏**认为上述证据系包**单方出具，不予认可，并陈述上述项目不是其方承做。戴**认为上述证据系包**单方制作，不予认可，对包**主张的工程款金额无法确认，并陈述：苏**所承包的土建实际包括了包**所做的水电，该部分水电需在土建施工中进行，不可分割。

因当事人双方对涉案戴克新别墅工程中包**所施工的水电部分的工程款金额存有争议，审理中，包**申请对该部分的造价进行评估，法院依法委托江苏建**限公司（以下简称鉴定机构）进行评估。期间，鉴定机构要求当事人双方补充提供相关总包与水电分包合同或协议书、水电安装施工图纸及相关签证资料等资料，但当事人双方未能在限期内提供。后鉴定机构因本案不能提供完整的鉴定资料，无法完成鉴定项目，并于2014年7月8日将相关材料退回法院。

一审中，包**另提出苏**虽向其支付戴*新家的工程款3万元，但2010年1月22日结算时，该3万元实际已充抵其他工程款，故本案中不能再抵扣该3万元。对此，苏**不予认可，认为该3万元系戴*新给包**的工程款，不存在充抵其他工程款的情况。

以上事实，有包正江提供的相关结算协议、明细表、工程协议书、勤新村委出具的证明复印件、协议书、结算明细表、销货清单、收条复印件等证据及苏**提供的相关工程协议书、证明、情况说明、借款单复印件等证据、司法鉴定情况说明、法院调查笔录、庭审笔录等证据在卷佐证。

本院认为

原审法院认为：根据现有证据，可以认定包正江实际承做了戴**别墅工程的水电部分。本案争议的焦点为：一、包正江与苏**之间就涉案工程是否存在分包关系。二、包正江所施工部分的工程款金额应如何确定。三、戴**是否应对包正江承担付款责任。

关于争议焦**，原审法院认为：包**与苏**之间就涉案工程是否存在分包关系应综合全案情况进行考察。1、包**与苏**之前有过多次业务往来，分包过苏**承做的工程。2、本案中，包**与苏**虽未签订书面的分包合同，但双方于2010年1月22日签订的结算协议亦提到戴**、戴**、邵**三家水电费结算事宜，包**陈述系苏**让其去施工，戴**亦陈述其不认识包**，其系将工程发包给苏**，工程款均与苏**结算，且已结清。3、从包**提供的收条复印件及该收条在苏**处的情况，结合双方陈述，本案中存在苏**向包**支付戴**家水电工程款3万元的事实。综上，根据现有证据，法院依法认定包**与苏**之间就涉案工程存在分包关系。苏**应向包**支付相应工程款。因包**已收到苏**支付的工程款3万元，故该款应在其主张的工程款中予以抵扣；其提出该3万元实际已充抵其他工程款，未提供相应证据予以证明，不予采信。

关于争议焦点二，原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，包**主张工程款金额为50760元，但苏**、戴**均不予认可，包**虽提供了结算明细表、销货清单等证据，但上述材料均未经苏**、戴**确认。一审中，包**申请对涉案工程的造价进行评估，但鉴定机构因本案不能提供完整的鉴定资料，无法完成鉴定项目。故根据现有证据，无法确定涉案工程款的具体金额。包**主张工程款金额为50760元，证据不足，不予支持。

关于争议焦**，原审法院认为：因包**与苏**存在分包关系，苏**亦陈述其与戴**之间已结清工程款，故应由苏**向包**支付相应工程款。包**要求戴**承担付款责任，无事实及法律依据，不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回包**的诉讼请求。案件受理费1070元，由包**负担。

二审裁判结果

包**不服原审判决，向本院提起上诉称：对于本案工程造价的确认，应当以实际施工的工程量结合书面的依据确定，即便其无法提供完整的鉴定资料，由于水电工程确系其施工完毕，故可由法院会同鉴定机构及双方当事人进行现场勘察确认。且苏**作为总包方，应当有全部的施工图纸，与戴**应当有结算清单，由此可以确定水电部分是否包含其中。虽然苏**与戴**均陈述已经结清，但并未提供相应的结清依据，戴**作为发包人，应当在欠付工程款范围内承担责任。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持其原审诉请或发回重审。

被上诉人苏**答辩称：土建工程完成后其收到了工程款，并都打收条给戴**等人。如果包**认为其承包的范围包含了水电工程，应当要拿协议出来。其只承包了土建工程，不包含水电工程。

被上诉人戴**未作答辩。

本院二审对原审查明的事实予以确认。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院已经查实包正江*做了戴**别墅工程的水电部分，苏**虽辩称其承包的工程中不包含水电工程，但未能提供有效的证据予以证明，故本院对其抗辩意见不予采信。就包正江*建的水电部分工程，原审法院根据其申请，依法委托了鉴定机构进行造价评估，但因无法提供完整的鉴定资料导致鉴定机构退回鉴定。另外，因包正江主张的水电工程大部分属于隐蔽工程，现场勘查也无法客观反映工程状况，因此，包正江主张通过现场勘查方式确定工程量的意见，客观上不具备条件。包正江作为价款的主张方和鉴定的申请方，有责任提供证据加以证明，但其在施工前未签订书面协议，施工过程中也未保存施工资料，导致工程量及工程造价无法确定，依法应承担举证不能的法律后果。原审法院以此为由驳回其诉讼请求，并无不当。

综上，包**提出的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1070元，由上诉人包**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十六日