谈**与李**、姜**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**、姜**因与被上诉人谈富祥、中交第二**有限公司（以下简称中交公司）、中交第二**有限公司第六工程分公司（以下简称中交公司六分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2013）锡法民初字第0684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

谈**原审诉称：中交公司是承建京沪高铁土建六标段常州市武进区郭家村大桥的施工单位，其下属中交公司六分公司在施工中把第一作业区分包给李**、姜**进行灌注桩施工，李**出面找到其，要求带两台GPS20型桩工机械设备提供劳务分包作业，并签订了劳务合同；2008年4月初李**声称工期很紧催促其进场，进场后发现作业面不具备“三通一平”的条件无法施工，其要求退场，李**不同意；至10月初该灌注桩作业方才开始，其要求解决误工、机械闲置等经济损失问题时，对方都承诺在工程结束时解决相关赔偿问题；2009年2月8日李**等就误工期签字确认，2009年6月28日工程结束，2010年2月12日支付部分劳务费；因对方原因导致其进场后产生设备闲置、人员误工等经济损失，按照合同法第112条的规定应当赔偿，现请求依法判令赔偿经济损失300000元：工人的工资2008年4月12日至2008年9月5日共146天，六个人是按100元一天计算，八个人是按80元一天计算，计181040元，房租损失2008年4月至9月，一个月房租900元加水电200元，6个月计6600元，闲置费2008年4月至9月，146天计116800元，合计304440元，其诉讼请求要求赔偿300000元。

一审被告辩称

李**、姜**原审辩称：根据双方的约定，谈富祥进场以后停留期间的损失不应由其承担；本案是施工合同赔偿纠纷，谈富祥进场后没有正常施工，过错不是其造成的，不应承担赔偿责任。综上，请求驳回谈富祥的诉请。

中**司、中**司六分公司共同辩称：其与谈富祥之间没有合同关系和事实关系，不具有赔偿责任；谈富祥的主张缺乏事实依据，请求驳回谈富祥的诉请。

一审法院查明

原审法院查明：一、2008年4月12日谈富祥携带两台GPS－20型打桩机械到达位于常州市武进区的郭家村京沪高铁工地，实际于2008年10月开工建设，两台设备投入运转。2009年2月8日姜**、李**作为甲方、谈富祥作为乙方，后补签订了“劳务合同”一份，约定施工内容为自备钻机进场定位、埋护筒、泥浆排放、钻孔、清渣、放测孔器、协助下钢筋笼、填写完整原始施工纪录、灌注下水砼、移位等涉及成孔所属的一系列作业；工程地点为京沪高速铁路常州段郭家村高铁大桥灌注桩工程；合同对其他事项作了相应的约定，合同内容系打印，由上述三人签字。在合同书后面空白处，由姜**书写：谈老板2008．4月12日－9月5日进场停留时间由项目部负责补助，甲方协助乙方申请补贴，如项目部申请补贴到位（款项），甲方不扣留此款，全额补贴乙方，甲方只负申请、协助，不负进场停留费用。姜**、谈富祥在上述手写文字右边再次签名。2009年7月上述打桩工程结束，谈富祥的劳务费现已经结清。

二、谈富祥向李**、姜**主张上述“进场停留”时间的费用未果，于2012年12月31日起诉主张赔偿经济损失300000元，2013年3月20日原审法院判决驳回谈富祥的诉讼请求，谈富祥不服上诉，2013年7月17日本院裁定撤销一审判决，发回重审。

一审法院认为

三、一审中，经法院审判人员现场调查，原租赁房屋所在地村民已经拆迁搬走，当地一日用品店业主陈述：当时老谈来这里打桩，他租了这里的房子，和几个工人一起住，我有时送米、油过去，所以认识；房东叫胡**，老婆叫胡**；总的居住时间有一年多。对此，李**、姜**认为真实性、合法性没有异议，但不能证明具体的用工、租房以及时间等；中**司、中**司六分公司认为真实性没有异议，关联性有异议。庭审中，证人史**陈述：大概是2008年，当时我是帮谈**整理机器的，机器在潘家坝轴承厂，姓李的9号给谈**打电话，要求4月12日进场到常州，以后具体情况不清楚，我没有去常州。李**、姜**对证言提出异议：证人曾受雇于谈**，证人说没有听到电话内容，又说知道这个内容，说明是传来之言，是伪证，不具有效力。谈**提供的2009年5月20日李**、张**、李**、陈**、陶*出具的证明载明：朱**等17人在京沪高铁常锡澄段无工作计量。对此，谈**表示没有计量就是没有开工；李**、姜**认为是开工后这17个人没有在工地上干活；中**司、中**司六分公司认为没有工作计量不能说明停工的事实，上面内容没有涉及谈**。

四、一审中，经当事人申请并同意，法院委托江苏方**所有限公司对涉案争议的“机械闲置损失及人员误工损失的价格”等进行鉴定。2014年11月28日作出方正司鉴（2014）007号司法鉴定报告书，计量鉴定结论为：经鉴定，以上涉案项目的工程造价为216908元，其中：误工费大工每天90元，计算6人146天，为78840元，小工每天70元，计算8人146天，为81760元；房租及水电费每月1100元计算5个月，为5500元；机械闲置费参照机械台班定额，为50808元，合计216908元。法院将鉴定报告书送达各当事人征询意见，并经庭审质证，谈富祥对鉴定意见没有异议；李**、姜**认为合法性没有异议，对于误工费谈富祥始终没有提供相应证据证明其已经雇佣6名以上工人，且支付了相应的报酬，对于房租和水电费，谈富祥也没有证据证明其确实租用了房屋并缴纳了房租费，对机械闲置费没有异议；中**司、中**司六分公司认为合法性没有异议，鉴定报告所列损失与其无关。

以上事实，由谈**提供的劳务合同、现场照片、房屋租赁合同、胡家村村民的证明、工资发放表、江苏**总公司苏州分公司的证明、协议书、2009年5月10日证明，鉴定报告书、调查笔录以及当事人陈述笔录等在卷为佐证。

原审法院认为：本案中当事人的主要争议是对于谈**进场后至开工期间的经济损失由谁承担。谈**提供的证据、证人不足以证明李**通知其开工的时间，但是谈**提供的劳务合同在打印体后由姜**另外手写了相关内容，该内容涉及双方重要的合同权利义务，且已经提及谈**实际停留的时间、申请补贴等事实，该部分权利对应的主体是谈**应无争议，该内容虽有李**、姜**协助向“项目部”申请、不负进场停留费用等内容，但“项目部”没有在合同上签字，李**、姜**未能提供其与“项目部”关于该项赔偿的约定的证据，也未能提供其协助申请的证据，根据合同相对性原则，在谈**因该合同关系实际产生该项损失的情况下，李**、姜**应当承担相应义务。谈**未签订书面合同即带领工人及携带设备进驻工地，未能采取积极措施沟通及减少实际损失，对自身损失的产生及扩大亦有一定的过错，应当承担相应的责任。谈**未有证据证明中**司、中**司六分公司对其损失具有过错，故其要求中**司、中**司六分公司承担共同赔偿责任，法院不予采纳。故对于本案中谈**的实际损失，法院确定由李**、姜**承担70%，由谈**自行承担30%。关于实际损失的数额，谈**提供的证据及法院的调查，可以证明当时谈**带了两台打桩机械设备以及停留146天的事实，鉴定报告中据此作出相应的造价意见计216908元，应予采纳；对于人员等提出的异议，法院在谈**扩大损失中予以考虑；当事人的其他意见，法院不予采纳。综上，李**、姜**赔偿谈**各项损失合计151835.60元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、李**、姜**赔偿谈**各项损失151835.60元，于判决生效后十日内履行。二、驳回谈**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元、鉴定费5000元，合计10800元（已由谈**垫付），由谈**负担5334元，李**、姜**负担5466元（谈**同意其预交案件诉讼费用，由李**、姜**按上述承担情况向其直接支付，法院不再退还，由李**、姜**在判决生效之日起十日内向谈**支付）。

上诉人诉称

李**、姜**不服原审判决，向本院提起上诉称：一审认定谈富祥的租房、用工损失无事实依据，提供的证人因未到庭接受质询，不能作为证据使用。因其与案外人的施工合同在2009年9月才签订，其不可能要求或通知谈富祥于2008年4月12日进场。对于谈富祥闲置期间的损失，其只是协助申请补贴而非负责赔偿，且谈富祥也明确无需其承担责任。综上，请求撤销原审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人谈富祥答辩称：1、其有半年的停工损失，但是一审只计算了五个月，完全是上诉人不认账。2、2008年4月份李**五次打电话叫其带机器进场，要求12号到场。当时写申请补助就是想赖账，是为了逃避赔偿损失。3、中**司六分公司存在层层转包的情况，虽然与实际施工人没有合同，但却是其实际施工的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人中**司、中**司六分公司共同答辩称：1、其与谈富*没有合同和事实关系，不承担任何责任。谈富*进场的时间其毫不知情，也未提供充分的证据证明。2、关于上诉人提出的协助和承担的问题，双方约定第三方承担责任是没有效力的，而且其也毫不知情。诉讼中谈富*已经承认与上诉人之间结算，是最终债权债务的确认。3、涉案工地不是中**司六分公司承包。综上，请求法院依法判决。

本院查明

本院二审对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：姜**、李**与谈**签有劳务合同，双方之间存在施工合同关系。虽然该合同是在2009年2月8日补签，但结合姜**手写内容“谈老板2008．4月12日－9月5日进场停留时间”来看，可以证明谈**在2008年4月12日进场以及存在停窝工的事实。一审通过司法鉴定，确认谈**的停窝工损失为216908元，并由谈**对损失的扩大自行承担30%的责任，已经考虑到了当事人的异议，较为公平合理，所作认定并无不当。姜**、李**认为其只是协助申请补贴而非负责赔偿，但鉴于双方存在直接的施工合同关系，因该合同产生的工程款结算、违约责任等问题，系合同项下的权利义务与责任，应在合同双方之间处理。现谈**因该合同关系实际产生了停窝工损失，李**、姜**应当承担相应的赔偿责任。

综上，李**、姜**提出的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3337元，由上诉人李**、姜**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三日