姚**与江苏伟**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江**团有限公司（以下简称伟**司）因与被上诉人姚新跃、原审第三人周**建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜张*初字第0270号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

姚新跃原审诉称：伟**司承建江南水乡度假村工程项目，就该工程前期工程、土方、爆破以及零星工程分包给其施工，达成口头分包协议。其全面履行了合同义务并经竣工验收。依据工程量签单及认可部分结算工程款为8078477.13元。伟**司仅支付部分工程款561万元，余款2468477.13元至今未付，故诉至法院要求伟**司支付工程款2468477.13元及承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

伟**司原审辩称：本案诉争工程是由第三人周**个人联系承接，后挂靠其公司与发包方宜兴市**有限公司（以下简称度假村公司）签订了建设工程施工合同2份（土建、土方和爆破），该工程由周**作为项目经理，全面施工管理，目前该工程已经竣工交付，其公司与周**个人在该工程的结算基本完成；对于姚新跃分包第三人承接的有关工程项目其公司对具体情况不清楚，姚新跃与第三人之间的工程量结算，应当以审计结算报告及姚新跃有关施工量签证，以及周**之间的确认，综合予以认定；根据其公司与周**之间的承包合同，同时结合其公司对于挂靠本单位施工有关规章制度中的收取管理费和税金的规定，应当由周**向姚新跃收取相关工程项目的税金和管理费。

周**原审述称：其答辩的内容与伟**司一致；合同中约定的一次性包死的有关项目部分，姚新跃在实际施工履行过程中并未施工，这部分应当在合同总额中扣除；另鸿**司是受其委托对增加的工程量审计，该审计结果与姚新跃诉请存在明显的差距，如姚新跃不认可，双方委托司法审计。

一审法院查明

原审法院查明：度假村公司与伟**司于2006年3月6日、2008年1月25日分别签订《建设工程施工合同》及《工程承包合同》各一份。合同约定：由伟**司承建度假村公司位于宜兴市西渚镇横山水库西侧别墅酒店的土建安装附属配套工程，I期独立式酒店、土方开挖及石方爆破工程。合同约定项目经理为周**及：“本工程伟**司驻工地项目经理为周**”。周**作为伟**司委托代理人在两份合同签字确认。2006年9月29日，周**作为项目经理与伟**司签订工程施工承包合同一份，约定建设单位、工程名称、工程造价、承包性质为双包。载明：“工程造价中提取每平方米建筑面积6元作为质保金，建筑面积15000平方米，合计提取质安保证金90000元……该工程公司抽费按工程审计后的工程总造价（包括甲供材料）抽取3%”。涉案工程均已施工完毕。深圳市建**有限公司（以下简称建鑫**司）出具度假村公司造价一览表。该造价表上载明：“最终审计（栏）：2、石碴清理180000；3、江南水乡零星（姚**）2597314.6；5、向水库边短拨、回填土方181629（初步审计，最终审计为0）；6、场地上的土方向水库边挖、短拨、回填165536（初步审计，最终审计为0）；9、停车场扩大增挖、运、回填土方50000；酒店土方50000”；“对数后造价（栏）1、江南水乡零星（姚**）325751.09；1、趣园酒店石方爆破工程638413.75；2、大山包、小山包石方爆破工程3625806.5；62沿水库边挡草坪98000；66、施工道路机械台班、停工、返工机械64026.19；67、清除原始地坪上的杂草及树根102000”。截止2013年2月7日，姚**收到伟**司工程款合计5669350元。

一审中，周**在原审法院2014年6月18日调查笔录中陈述：其身份是伟**司的项目经理，对结算数字与审计报告一致，但部分工程项目不是姚**施工，工程量确认表上周**的签字均认可，与姚**是分包关系，没有书面合同，只有口头协议。度假村公司工程款按建鑫**司审计报告除质保金外已全部付清，伟**司除费用外也已结清。

上述事实，有建设工程施工合同、承包合同、承包协议、造价一览表、工程量确认表、平面图、收条、结算单、调查笔录及开庭笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为

一审中，双方对姚**实际施工人身份、按建鑫**司造价报告数字结算及伟**司已支付工程款均无异议。周**认为姚**主张的工程项目中，认可1、江南水乡（零星）325751.09元，5、趣园酒店爆破638413.75元，6、大小山包爆破3625806.5元，7、江南水乡（零星）2597314.6元，其余项目不予认可；另要求姚**承担相关工程项目的税金、管理费及审计费等，按工程总款33.01%扣除。姚**对此不予认可，其提供其余工程项目工程量确认申请表，并认可按工程总量扣除10%由伟**司支付剩余工程款（其中3%支付管理费，7%支付税金）。

原审法院认为：建筑施工企业的项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，项目经理与建筑施工企业内部承包合同的性质，系建筑施工企业实行内部经济责任制的一种经营模式，仅对建筑施工企业和经济责任承包人具有法律效力，合同约定的内容不能当然约束第三人。涉案工程中周**均为项目经理，其行为能代表伟**司；姚**作为实际施工人，分包项目没有资质，但工程经竣工验收合格，不影响实际施工人主张工程款。可按认可一致的建**公司审计报告确认的项目及金额结算工程款。结合周**认可的项目及工程量确认单，综合认定，姚**主张项目中除“5、向水库边短拨、回填土方181629（初步审计，最终审计为0）；6、场地上的土方向水库边挖、短拨、回填165536（初步审计，最终审计为0）”外，均应予以确认由伟**司支付；伟**司、周**提出按工程总款33.01%扣除相关工程项目的税金、管理费及审计费等，因姚**不予认可，伟**司、周**提供扣除的依据不足，法院不予采信，故对该扣费以姚**认可的10%计算；综上，姚**实际施工工程量结算为7731312.13元，扣除10%后计6958180.92元，伟**司已支付5669350元，尚欠1288830.92元应予支付。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十条的规定，作出判决：一、伟**司于判决发生法律效力之日起10日内偿付姚新跃工程款1288830.92元；二、驳回姚新跃其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26548元，由姚新跃负担12687元，伟**司负担13861元。

上诉人诉称

伟**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、伟**司与周**之间系挂靠关系，周**与姚**之间系分包关系，所有工程款由周**支付给姚**，伟**司与姚**之间没有任何口头及书面合同，也没有任何经济往来，故即使尚有工程欠款，也应由周**支付给姚**。2、一审中，姚**自认的工程量与周**认可的工程量不符，一审仅剔除了第5、6两项，对其余争议项目的认定没有依据。3、伟**司与周**之间系挂靠关系，伟**司收取一定的管理费，其他与工程项目相关的建管费、保险费、招投标费用、水电费、审计费等均由周**承担。周**将工程分包给姚**，按照行业惯例，所有费用应由姚**承担。一审仅确认了姚**认可的10%费用，其余均没有扣除明显错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回姚**的原审诉请。

被上诉人辩称

被上诉人姚**辩称：1、周**是伟**司的项目经理，其行为代表伟**司，项目经理向姚**支付工程款是项目经理的职务行为，周**与伟**司之间的挂靠承包合同是内部合同，不能约束姚**。2、建鑫**司出具的工程审计报告双方都一致认可，姚**主张的工程量以及工程款并未超出该审计报告确认的范围。3、姚**自认的管理费10%是基于建筑行业以及国家地方税收的收费标准，即按照建筑行业的管理费的收费惯例为3%，开票税金不超过7%，上诉人主张审计费等也应由姚**承担缺乏依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人周**述称：对伟**司的上诉理由予以认可。

本院查明

本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。

二审中，伟**司提供以下证据：1、工程结算情况一览表、周**银行卡明细查询，证明周**系挂靠伟**司承接工程，伟**司收取管理费及代扣税金后将工程款直接支付给周**本人，伟**司与姚新跃之间从未发生任何经济往来。2、江苏省建设工程造价咨询服务收费管理办法、关于审计费核扣情况备忘录、通知，证明业主单位根据管理办法通知伟**司应承担审计费用1260351.01元，伟**司已经通知周**该费用应由其承担，姚新跃被核减的工程金额为7458501.73元，其应承担的审计费为277861.27元。3、监理合同和情况说明（2015年3月1日）一份，证明江苏宏**限公司（以下简称宏**司）系涉案项目的监理公司，其出具的情况说明显示，除周**自认的项目外，其余有争议的六个项目均非姚新跃施工，一审认定该六个项目由姚新跃施工无事实依据。

姚**质证认为：证据1的真实性无法确认，即便伟**司能提供该证据的原件，也是其单方证据，姚**并不清楚；该证据只能证明伟**司与周**之间的结算往来；周**银行卡明细，仅为周**和银行之间的结算，该明细不能证明伟**司收取管理费、代扣税金的事实；2、对管理办法的真实性无异议，对证明目的有异议，该收费办法仅为规定，文件的发文时间是2004年，工程结算是由伟**司编制的，其中的水分也是由伟**司在工程决算时计算的，水分的扣减造成的审计费增加要姚**承担没有依据，对证据的关联性不认可；3、监理合同的真实性无异议，对证明目的有异议，建设工程委托监理的委托方并非本案当事人，监理合同不能证明伟**司的证明目的；情况说明真实性有异议，出具情况说明应该以监理公司对外出具，该情况说明盖的是监理部的章，且签字的张*在涉案工程的施工期间不在施工现场，不是工程总监，对施工的工程项目和内容不清楚，所以对情况说明不认可。

周**质证认为：对上述三份证据的真实性和证明目的均予以认可。

宏**司监理部于2015年3月5日向本院提交《情况说明补充材料》一份，材料上有监理人员签字，载明：“一、宜兴市云海间项目是周**挂靠伟**司承包的项目，监理文件及资料上所有签字都是周**所签。所以本人就想当然认为所有项目都是周**施工，对于他们内部口头的分包不知情。二、由于本人不是宜兴市云海间项目的项目总监，而是现场专业监理工程师，对公司监理合同的监理范围（施工阶段质量控制［土建、水电］不是很清楚。经查，情况说明中所证明的几个分项工程（海水库边挡草坪；清除原始地坪上的杂草及树根等）不在我公司的监理合同范围内。不能代表公司和项目部做证明。原2015年3月1日的情况说明材料无效。

上述事实，有伟**司提供的工程结算情况一览表、周**银行卡明细查询、收费管理办法、备忘录、通知、情况说明、宏**司提供的情况说明补充材料、当事人陈述等证据予以佐证。

本院认为

本案的争议焦点为：一、伟**司是否应向姚**履行支付工程款义务；二、原审法院对争议工程量所作认定是否正确；三、伟**司主张的费用是否应由姚**负担。

关于第一个争议焦点，本院认为：度假村公司与伟**司签订的合同中，周**系项目经理，并以伟**司代理人的身份在合同上签字，故周**实施的行为应当代表伟**司，姚**依据该合同向伟**司主张权利符合法律规定，应由伟**司支付结欠的工程款。至于周**与伟**司签订的工程施工承包合同，属于内部约定，不得对抗姚**，也不能以此否定姚**向伟**司主张权利。

关于第二个争议焦点，本院认为：根据工程案件中的认定规则，施工合同范围内的工程及同一施工区域内的工程等，一般均应认定系该工程的承包人或实际施工人完成施工，如相对方对此提出异议，应当承担举证责任。本案中，因双方没有签订书面合同，工程范围不明，根据建**公司出具的造价一览表，载明的工程内容应当属于姚新跃的施工范围或者工程内容有关联，故应当认定该工程系姚新跃完成施工，伟**司、周**认为其中部分工程不是姚新跃施工，应当予以举证证明。伟**司仅提供了宏**司项目监理部的情况说明证明其主张，但宏**司项目监理部及监理人员另向本院提交了书面意见，对上述情况说明的内容予以了否定，因此伟**司的主张依据不足，原审法院依据建**公司出具的造价一览表认定姚新跃完成的工程量并无不当。

关于第三个争议焦点，本院认为：伟**司、周**均未与姚**订立书面施工合同，导致权利义务不明，双方均有过错。姚**施工的涉案工程仅是伟**司总包工程中的一部分，姚**提出其只报了工程量，具体送审金额系周**安排计算的，伟**司与周**对此未作合理辩解，因此，送审价被大量核减造成审计费用增加，不能归责于姚**。另外，伟**司提供证据证明其与业主单位、周**之间对审计费负担进行了约定，而姚**不予认可，伟**司与业主单位、周**之间的约定对姚**不具约束力，不能以此要求姚**承担审计费。审理中，姚**自认可以按工程总价扣除10%，其中3%作为管理费，7%作为税金，该比例较为合理，也基本符合建筑行业的惯例，本院予以确认。伟**司、周**提出扣除工程总价的33.01%，作为姚**应承担的税金、管理费及审计费，缺乏合同依据，与行业惯例相差甚远，本院对此不予采信。

综上，伟**司的上诉意见依据不足，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16400元，由上**丰公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月一日