江西昌**团公司与无锡鑫**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江西昌**团公司（以下简称昌**司）与被告无锡鑫**有限公司（以下简称鑫**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月24日立案后，由审判员王**任审理，于2014年1月24日公开开庭进行审理，原告昌**司的委托代理人陈*、被告鑫**司的委托代理人包杰到庭参加诉讼。后本案依法组成合议庭，于2014年5月4日第二次公开开庭进行审理，原告昌**司的委托代理人陈*、被告鑫**司的委托代理人刘*到庭参加诉讼。后本案依法追加惠山区**居民委员会（以下简称雅西居委）为第三人参加诉讼，并于2014年8月11日、2015年3月5日再次公开开庭进行审理，第三次开庭时，原告昌**司的委托代理人陈*、被告鑫**司的委托代理人刘*、第三人雅西居委的委托代理人鲍**到庭参加诉讼；第四次开庭时，原告昌**司的委托代理人陈*、朱**、被告鑫**司的委托代理人刘*、第三人雅西居委的委托代理人鲍**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称：2011年12月9日，原被告签订《建筑工程施工合同》，合同签订后，昌**司进行了施工，项目经理为朱**。2012年9月17日，原被告在雅**委的见证下签订了补充协议，协议对原被告双方的权利义务及违约责任作了重新约定。协议签订后，昌**司依约履行了义务，提交了审计材料，但审计至今未完成。经昌**司自行结算，本工程总造价为1225202.05元，扣除鑫**司已经支付的872000元，鑫**司还结欠工程款353202元。鑫**司拖欠工程款的行为已经侵犯了昌**司的合法权益，故诉至法院，请求判令鑫**司立即支付工程款353202元及违约金100000元。

被告辩称

被告鑫**司辩称：原被告双方的工程价款应当经过审计之后方能确定，鑫**司并不存在违约行为。该工程的实际施工人系朱**，其挂靠于昌**司。现经鑫**司向法院申请审计，该工程造价仅为667064.52元，鑫**司已支付工程款872000元及补偿款220000元，高于审计得出的总造价金额，鑫**司保留向昌**司主张要求退还多余工程款的权利。故请求驳回昌**司的诉讼请求。

第三人雅**委陈述：雅**委确系补充协议上的见证方，但只是在原被告发生纠纷时作为中间人进行协调。雅**委确实收到了昌**司提交的材料，但已经记不清具体的提交时间，雅**委也没有翻开阅读材料，只是将材料直接转交给审计部门，之后审计没有实际进行。故雅**委不能确认收到的材料就是昌**司在庭审中提交的金额为1225202.05元的结算报告。故请求法院依法裁判原被告的建设工程施工合同纠纷。

本院查明

经审理查明：2011年12月，昌**司与鑫**司签订《建设工程施工合同》，昌**司承建鑫**司的土建工程，约定开工日期2011年12月10日，竣工日期2012年3月5日，合同价款700000元，但实际支付总额由第三方审计按工程预算书单价，实际用量、面积结算；工程进驻先付20%，工程完成再付75%，余下5%作为一年质保金。之后昌**司于2011年12月至2012年10月期间进行了施工。

2012年9月17日，昌**司、鑫**司和见证方**居委签订《补充协议》，载明昌**司承揽了鑫**司位于无**商贸市场东侧电梯土建及增补土建工程，至今未能完工，双方产生纠纷，经雅**委协调，达成补充协议：一、双方约定工程结算按工程已完成工作量（含木桩），并以有资质的审计单位的审计价为最终结算价，审计单位由见证方指定。二、鑫**司已经支付给昌**司工程款622000元，参照审计额多退少补；鑫**司在工程款之外另外向昌**司支付补偿款220000元，鑫**司委托见证方支付；三、昌**司2012年9月20日前提交审计材料，由见证方安排审计，取费标准参照昌**司无锡分公司资质取费，审计应在2012年10月20日前完成，如超过期限，又无其他正当理由，则以昌**司提交的审计额为准；四、审计结束后，双方应在10天内结清余款，任何一方违约，应补偿守约方10万元违约金；五、本协议签订后，昌**司承诺与鑫**司的工地无涉，并且配合后续施工，否则承担相应的违约责任。2013年2月6日，昌**司和鑫**司在无锡市惠**解委员会的调解下，达成编号为2013惠洛民调字第004号《人民调解协议书》，载明鑫**司将无**商贸市场东侧电梯土建及增补土建工程发包给昌**司，现昌**司以民工工资为由要求鑫**司预支部分工程款，双方协商约定：鑫**司以借款方式支付昌**司250000元，因双方对工程项目结算存有异议，今后昌**司须通过法院诉讼解决，上述借款在法院判决或调解的工程款中结算（多退少补）。

另查明：该工程位于惠山区**社镇雅西社区，2010年3月取得地字第320206201000016号建设用地规划许可证，项目名称为**社新城安置区公共配套用房，用地性质是公共设施用地。2010年7月取得锡惠国用（2010）第0307号使用权证，土地使用权类型为公共设施用地划拨。2011年9月取得锡公消验（2011）第0427号建设工程消防验收意见书。2011年10月取得编号为320206020110013号建筑工程施工许可证。昌**司在承建本次工程前已具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。

以上事实，由昌**司提供的建设工程施工合同、补充协议、人民调解协议书、资质证书，鑫**司提供的土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、消防验收合格意见、立项批复、当事人陈述等证据在卷佐证。

昌**司另提供一份工程结算书，编制时间2012年8月25日，结算汇总表中包含三个项目：1、**社鑫雅商贸市场-结构，2、**社鑫雅商贸市场-零星，3、室外电梯工程。工程总造价为1225202.05元；并提供雅西村委于2014年5月5日出具的《说明》，载明2012年9月17日签订《补充协议》之后，昌**司按协议要求提交了审计材料，“由我社区将审计材料通知审计公司来接收”。鑫**司质证确认该三个项目为昌**司承建，但对于该工程结算书的真实性及内容均有异议，鑫**司称从未收到该工程结算书。雅西社区质证承认曾经收到昌**司交来材料，但因为没有翻开看就直接转交审计部门，故无法确认就是昌**司现在提交的这份工程结算书，对昌**司提交的结算金额也无法确认。各方当事人均称未收到过审计报告，雅**陈述系将材料交给江苏建**限公司审计，但并无交接手续；雅**委称，听闻系因当事双方未缴纳审计费，故未能完成审计。但昌**司和鑫**司均否认曾经收到过缴费通知。经法院向江苏建**限公司调查，该公司确认从未做过该工程项目的审计。

鑫**司已付工程款如下：于2012年1月14日支付140000元，于1月20日支付32000元，3月14日支付200000元，4月27日支付50000元，4月30日支付100000元，5月31日支付100000元，2013年2月支付250000元。另鑫**司按约委托雅西**厦公司220000元补偿款，雅**委已经支付给昌**司，之后鑫**司也已经将该款返还雅**委。昌**司确认收到上述款项，但认为其中32000元和220000元两笔系补偿款而非工程价款。在审理过程中，经鑫**司申请，对昌**司所做工程造价进行评估，2015年2月，无锡中**有限公司出具《工程造价鉴定报告》，经鉴定，1、主体结构工程造价为468936.79元；2、零星签证工程造价为128051.64元；3、室外电梯工程造价70076.09元；共计667064.52元。昌**司质证认为，应当按照昌**司的结算汇总表中的价款结算，而不应当按照鉴定报告审计金额结算工程款。

以上事实，由昌**司提交的签证单5张，工程造价鉴定报告、法院调查笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。

本院认为

本院认为：鑫**司称朱**挂靠昌**司实际施工，但未提交相应的证据予以支持，本院不予采信。昌**司与鑫**司之间的建设工程施工协议系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。双方在《补充协议》中约定了结算方式，昌**司认为按照约定，超过审计完成时间，应当以其提交的审计额为准；但昌**司未提交证据证明其提交结算材料给雅**委的具体时间，雅**委既不能确定确切提交时间，也不能确认提交的审计额；昌**司也未将该结算材料交付鑫**司；故本院认为，现有证据不能证明昌**司已完成《补充协议》约定的义务，故不应按照昌**司在本案中提交的结算书作为结算依据，而应以在本案中委托审计机构作出的《工程造价鉴定报告》确定造价为宜，即确认本案所涉全部工程总造价金额为667064.52元。对于鑫**司已经支付的工程款金额的认定，其中220000元系双方明确约定为工程款之外的补偿款，故不计入已付工程款；对于2012年1月20日支付的32000元，昌**司先确认属工程款并计入已付款金额，但又在第四次庭审中变更陈述系补偿款却未提交相应的证据证明，故对其陈述不予采信；故认定鑫**司已付工程款为872000元，该金额已经高于总工程造价，故对于昌**司的诉讼请求，无法律和事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十五条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回昌**司的诉讼请求。

一审案件受理费8098元，由昌**司负担；鉴定费18000元，由鑫**司负担（案件受理费已由昌**司预交；鉴定费已由鑫**司预交）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。

裁判日期

二〇一五年三月十一日