季*与南通长**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人季*因与被上诉人南通长**有限公司（以下简称长**公司）、原审第三人包德成建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏民五初字第0150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年，苏州金**有限公司将本市金帝名园三期工程（9幢小高层、2个联体地下车库及配电房等配套设施）发包给通州市**程有限公司（即长**公司，更名前为前述名称）。同年6月26日，长**公司与包德成签订承包协议书，约定长**公司将金帝名园三期工程中的8、9、11、12号楼及人防地下室的土建及水电安装工程承包给包德成施工，包工包料。之后，包德成又将上述工程的大理石以包工包料方式分包给季*施工。2008年9月17日，上述工程竣工验收合格。

2012年1月10日、2月15日，包*成两次向季*出具金帝名园第二项目部人工工资、材料款结算确认单，载明经核对，共发生价款50万元，已支付327000元，结欠173000元。包*成在上述两份结算单中签名，其中2012年1月10日的结算单中该加盖包*成自行刻制的“通州长城**司金帝名园第二项目部”椭圆形印章一枚。原告于2012年1月19日出具领条一份，内容为：今领到包*成处双包大理石款计伍万元整，此款从包*成在南通长**有限公司的剩余款项中扣除，余款由包*成处理。

另查明，包德成、季*均无建筑施工资质。

再查明，2012年1月5日，长**公司与包*成对工程进行结算，包*成在《金帝包*成工程结算单》上签字确认，截至2012年1月5日，长**公司尚欠包*成工程款1159522.08元。

审理中，季*以包德成签字确认系职务行为为由要求长**公司承担付款责任。

以上事实，由季*提供的结算单、（2013）苏中商终字第0070号民事判决书，长**公司提供的承包协议书、结算表、竣工验收单、付款凭证及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。

原审原告季*的一审诉讼请求为：请求判令：一、长**公司支付季*工程余款123020元；二、诉讼费用由长**公司承担。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点在于包*成向季*出具结算确认单并加盖私刻公章是否属于职务行为？季*认为：包*成出具结算确认单并加盖公章属于职务行为，相应法律后果应由长**公司承担。长**公司被告认为：长**公司将涉案工程部分项目的转包给包*成施工，双方之间系转包关系，包*成并非长**公司的工作人员，其私刻公章出具结算确认单的法律后果不应由长**公司承担。原审法院认为：根据长**公司提交的承包协议书，以及包*成在结算单上加盖私刻公章的情节，可以认定包*成与长**公司之间不存在劳动关系，而是属于工程转包关系。包*成向季*出具结算确认单以及加盖私刻公章不属于职务行为，相应法律后果不应由长**公司承担。因此，季*以包*成签字确认系职务行为为由要求长**公司承担付款责任，于法无据，故对其要求长**公司支付工程款123020元的诉讼请求不予支持。季*与包*成因涉诉工程产生的债权债务，应另案处理，本案不予理涉。第三人包*成经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：驳回季*的诉讼请求。案件受理费2760元，由季*负担。

上诉人诉称

上诉人季*不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决适用法律错误。1、一审认定第三人包**无施工资质，其后认定长**公司与包**构成转包关系，与法相悖。2、一审以包**与长**公司无劳动关系为由，认定包**的行为不是职务行为。系罔顾法律常识。包**与长**公司的内部关系，不能作为长**公司对抗季*的理由。本院（2013）苏中商终字第0070号生效判决对两者关系已作出过认定。故一审判决错误，请求本院撤销原判，依法改判支持季*的一审诉讼请求。一审、二审诉讼费由长**公司承担。

被上诉人辩称

被上**筑公司辩称：1、长**公司与季*之间不存在书面或事实的买卖合同关系，从上诉人提供的证据上看，仅有涉案工程承包人包*成个人出具的材料结算单，而且材料结算单时间是2012年1月10日，盖有包*成私刻的项目部印章的结算单及2012年2月15日的一张没有加盖项目部印章的结算单，前后两份结算单的内容一致，唯有不同的是2月15日的结算单上添加了一句话“确认之后，之前所有的供货、往来单据全部作废，以此单为准”。从这两张单据来看，季*与包*成存在恶意转嫁债务给长**公司的事实，在本案中季*没有提供与长**公司的买卖合同以及能证明事实买卖关系存在的供货码单，所有的证据都是由涉案工程的实际承包人包*成个人出具的相关凭证。2、包*成并非长**公司的工作人员，其与长**公司之间不存在人事或劳动关系，包*成的行为不构成职务行为，长**公司也没有委托包*成与上诉人订立相关的买卖合同。同时，包*成也并非长**公司承建金帝名园工程的项目经理。如果季*与包*成存在事实买卖合同关系，但是季*并未到被上诉人公司进行签章追认，说明季*认定了买卖相对人是包*成，因此，上诉人的上诉理由不能成立。

原审第三人包德成未作陈述。

本院查明

二审另依职权查明：苏州**民法院（2014）苏**终字第03806号生效判决认定：长**公司将苏**名园三期工程中的8、9、11、12号楼及人防地下室的土建及水电安装工程转包给施工资质的个人包德成施工，该转包合同（承包协议书）无效。2008年9月17日，上述工程竣工验收合格。

上诉人季*对该判决的真实性无异议，但认为该判决出具时间系本案一审过程中，一审法院未就该生效文书所认定的事实向上诉人进行法律释明，程序不当。

被上**筑公司对该判决的真实性无异议，但认为该判决审理的是涉案工程的水电安装分包工程纠纷，本案是买卖合同纠纷，两案纠纷性质不同，故前案判决不应类推适用本案。

二审查明的其他事实与原审查明事实相一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，季*以其负责施工了苏**名园三期工程中的8、9、11、12号楼的大理石及贴面（包工包料）工程，要求长**公司支付工程余款123020元为由提起本案诉讼，故本案应为建设工程施工合同纠纷。本案所涉《承包协议书》系长**公司与包德成签订，约定长**公司将金帝名园三期工程中的8、9、11、12号楼及人防地下室的土建及水电安装工程转包给无资质的个人包德成，双方为违法转包关系，而非内部用工或内部承包关系，涉案《承包协议书》（转包合同）无效，该事实亦由本院（2014）苏**终字第03806号生效判决作出了认定，故季*以包德成与其结算的行为系代表长**公司作出的职务行为，并以此为由上诉要求长**公司承担直接付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。如季*确有证据证明包德成结欠其工程款，要求包德成、长**公司承担付款责任，可另行主张。综上，季*的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2760元，由上诉人季*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十二日