昆山市**程有限公司与江苏华**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏华**限公司（以下简称华**司）与昆山市**程有限公司（以下简称蓬诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第0691号民事判决，向本院提起上诉。**公司未预交二审案件受理费。经催交后，仍未能按期交纳。本院于2015年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2007年5月15日，华**司（系发包人）与蓬**司（系承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为铸造车间（二）工程（13523平方米）；工程内容包括桩基、土建、水电（不包含强电）、消防；承包范围为双包；合同价款采用一次性包干方式确定，设计变更和甲方签证可调价；合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的提交苏**委员会仲裁；合同还对其他相关内容作出约定。同日，双方另签订《华**司铸造车间（二）工程合同附件》一份，约定：铸造车间（二）工程为双包工程；工程总造价为14300000元；初定开工日期为自2007年6月26日至2008年2月26日止交付使用，工期为240天，如开工日期推迟，工期顺延，以开工报告日期为准；资质要求为二级（含二级）以上施工资质等级；承包商于签订合同后，对本工程内容不得推辞推诿，不得以错估少估等理由要求加价或任何其他要求，按招标文件为一口价。遇建材价格上涨及有政策性文件调整，均不调增（包死价）；工程工期为240天，逾期者每日按照总造价的千分之三支付延期罚款；合同还对其他相关内容作出约定。

同日，华**司（系发包单位）与蓬诚公司（系承包单位）再次签订《华**司铸造车间（二）铸造设备池工程合同附件》，约定：发包单位提供施工图纸及围护图纸给承包单位，铸造设备池总造价为77.7万元（包死价）；承包单位接到施工图纸及围护图纸作出合理化施工方案及防护措施，确保安全万无一失，具体施工方法自行安排；合同还对其他相关内容作出约定。

2007年11月25日，华**司（系发包人）与蓬**司（系承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为辅助车间；工程内容为土建、水电；承包范围为双包；合同价款为548744.4元；开、竣工日期分别为2007年12月1日、2008年3月15日，合同工期总日历天数为75天；合同还对其他内容作出约定。

2008年7月5日，华**司（系发包人）与蓬**司（系承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为35KV变电所，面积674.54平方米；工程内容为土建（不包括水、电）；承包范围为双包；开、竣工日期分别为2008年7月18日、2008年9月10日，合同工期总日历天数为54天；合同价款为1260000元；合同还对其他相关内容作出约定。

上述合同签订后，铸造车间（二）桩*工程实际由无锡富**限公司（以下简称富**司）施工，桩*工程款由华**司直接支付给富**司。蓬**司承建的铸造车间（二）工程实际于2008年1月5日开工，于2008年10月20日竣工；辅助车间工程实际于2008年4月26日开工，于2008年8月18日竣工；35KV变电所工程实际于2008年8月18日开工，于2008年12月18日竣工。合同约定铸造车间的工期为240天，因蓬**司存在逾期竣工情形，经双方协商确定按照逾期15天计算违约金。经原审法院释*，蓬**司明确其关于违约金643500元的自认系以其提供的两份工作联系单得到支持为条件，实际仅认可误工天数，而不认可每日千分之三的计算标准。

2009年10月23日，蓬**司向苏**委员会提起仲裁申请，认为由于华**司桩基工程出现质量问题，工期未按期开工，且造成蓬**司多支出厂房基础加固费300743元，造成三大材、地方材料价格上涨，增加材料费、人工费5458530元；另因华**司司未提供铸造设备池维护图纸，造成设备池人工、材料费增加423242.6元，三项合计6182515.6元，华**司对上述费用已承诺予以支付，但迟迟不予支付，故要求裁决：1、华**司支付材料差价和人工费差价6182515.6元；2、仲裁费用由华**司承担。在仲裁过程中，华**司提起反请求，要求裁决：1、蓬**司组织有关部门对工程进行竣工验收，工程资料要求通过昆山市建设部门审批并提供竣工验收备案通知书；2、要求合同继续履行；3、蓬**司支付工程延期违约金1430000元；4、仲裁费用由蓬**司负担。2010年5月17日。苏**委员会作出（2009）苏仲裁字第566号裁决书，认定：双方就材料和人工工资上涨以工作联系单的形式对合同作出了补充约定，确定华**司同意项目完工后一次性补偿原合同额外的材料差价和人工费6182515.6元，合同约定铸造车间的工期为240天，实际施工285天，因灾害天气原因，华**司同意延长工期30天，故应认定蓬**司逾期竣工15天，应按合同约定承担每天千分之三的违约金，即违约金为643500元。综上作出如下裁决结果：1、华**司应支付给蓬**司材料和人工费差价6182515.6元，蓬**司应偿付给华**司逾期竣工违约金643500元，相抵后，华**司应支付给蓬**司5539015.6元，于裁决书送达之日起一周内履行；2、驳回蓬**司的其他仲裁请求；3、驳回华**司的其他仲裁反请求。蓬**司依据苏**委员会作出（2009）苏仲裁字第566号裁决书，向苏州**民法院申请强制执行，华**司在苏州**民法院指定期限内提出不予执行抗辩。2011年1月28日，苏州**民法院作出（2010）苏中民仲审字第0061号民事裁定书，认为苏**委员会的仲裁裁决认定事实的主要证据不足，故裁定不予执行。后蓬**司向原审法院提起诉讼。

蓬**司提供了华**司加盖有印鉴的工作联系单两份，其中施工单位栏签署日期为2008年3月31日的工作联系单内容为：因贵公司未能按合同开工日期开工，造成三大材、地方材价格上涨，项目部要求贵公司应按施工期间的信息价进行调整，包括人工工资同样按同期信息价调整，调整部分不下浮，并请予盖章确认；其中，施工单位栏签署日期为2009年4月9日的工作联系单内容为：根据对设备池、厂房基础加固、厂房价格材料及人工费上涨与施工难度的实际情况，经过甲、乙双方慎重考虑商量一致，决定针对华**司的设备池、厂房基础加固、厂房材料价格及人工费差价调整，甲方同意以上项目完工后一次性补偿给乙方原合同外的材料差价费和人工费，合计人民币6182515.6元。该两份工作联系单在建设单位一栏中加盖了华**司印章，但该栏中未有人员签字及签署日期。仲裁过程中，华**司申请对包括该两份工作联系单在内的四份工作联系单的真实性及公证形成时间提起书面鉴定申请。南京**鉴定所根据苏**委员会的委托进行鉴定并于2010年3月1日作出宁金司（2010）文鉴字第039号《文件检验鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的四份工作联系单加盖的印章与样本印章均系同一印章盖印而成。后华**司认为系蓬**司利用不当手段偷盖华**司公章形成工作联系单，然后打印、添加了有关内容。

一审法院认为

蓬**司曾就本次纠纷于2011年10月2日至原审法院起诉华**司，后于2013年1月21日申请撤回起诉。同日，原审法院作出（2011）昆民初字第2561号民事裁定，裁定准许蓬**司撤回起诉。在该案审理中，蓬**司提起鉴定申请，申请鉴定内容为：1、华**司逾期开工造成铸造车间（二）的钢筋、混凝土、砂石料、砖、人工、大型层面板、屋架梁、行车梁、钢预埋件涨价补差；2、铸造车间（二）的厂房原桩基存在质量问题，蓬**司加固需补差；3、华**司老厂房改造零星工程增加工程款。原审法院依法委托苏州华**有限公司（以下简称华**司）进行鉴定，华**司于2012年12月3日出具华星工程询字（2012）第0132号《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：1、我司对制造车间（二）土建工程合同约定施工时间和工程竣工验收证明施工时间（逾期竣工）不同，人工、材料价格市场变化对工程造价影响。根据原预算书报价水平进行鉴定，该部分增加造价金额为1798221.71元；设备池为铸造车间（二）合同内工程，人工、材料价格变化对工程造价的影响参照铸造车间（二）调整办法，根据原预算书的报价水平进行鉴定，该部分增加造价金额为98882.34元；2、铸造车间（二）的厂房桩基础加固，根据原预算书的报价水平进行鉴定，该部分增加造价金额为122954.07元；3、设备池基坑围护工程，由于没有设计图纸，也无法确定现场具体施工的内容。因此对于蓬**司提出的设备池围护工程增加423242.6元的费用无法进行鉴定。通过查看2007年5月6日蓬**司的工程预算书，设备池预算已计入了50000元的围护费用。对于此部分的内容请法院裁定，或提供双方共同确定的具体施工做法后，再行补充鉴定。在该报告书有关事项说明中注明：1、本鉴定报告仅对司法鉴定委托书中要求的对华**司逾期开工造成的铸造车间（二）的人工、材料价格变化对工程造价的影响金额、铸造车间（二）基础加固增加费用进行鉴定，设备池基坑围护无涉及图纸及具体施工内容，无法进行鉴定；2、本报告鉴定造价按蓬**司的工程预算书与合同金额的比例确定下浮率为10%；3、本报告两个施工时间的材料价格补差均按照同期苏州工程造价信息价格计入。2013年3月21日，蓬**司向原审法院提起补充鉴定申请，认为华**司出具的《工程造价咨询报告书》对其申请的大型屋面板、屋架梁、行车梁、钢预埋件、设备池、深基坑、围护、大开挖及老厂房改造零星工程未鉴定，要求补充鉴定。原审法院根据蓬**司申请，委托华**司进行补充鉴定。华**司于2013年5月31日作出《关于蓬**司与华**司建设工程造价鉴定说明》，明确：对于蓬**司提出的补充鉴定申请书，分析回复如下：1、大型屋面板、屋架梁*，通过审核原合同报价书，通过分析，原报价书中屋架及吊车梁按预制构件砼已经分解，组成材料已经在材料差价表中，原鉴定报告已经对材料差价表中的所有水泥、砂子、石子进行了补差；2、钢预埋件、柱间钢支撑、屋架间钢支撑总用钢量为195.439吨，已经在材料补差中进行了补差；3、设备池也参照铸造车间（二）进行了材料补差；4、铸造车间（二）厂房桩基础加固已经按照桩基基础加强布置在第一次鉴定报告中鉴定；5、2013年5月2日司法鉴定移送资料中还是未见设备池基坑围护的图纸，第一次鉴定移送的资料中有蓬**司写的情况证明，只提到采用钢板围护桩、搅拌止水桩、砼强制流沙等，但是选用哪种型号的钢板桩、长度为什么、用量多少，搅拌止水桩为什么桩、直径多少、长度多少、用量多少，等等一系列的做法及详细的参数都没有。需要补充详细做法及材料用量才可做鉴定。2013年6月5日，原审法院书面通知蓬**司，要求蓬**司接到通知7日内补充提供设备池基坑围护的图纸，并对钢板围护桩、搅拌止水桩等采用哪种型号的钢板桩、长度为什么、用量多少，搅拌止水桩是什么桩、直径多少、长度多少、用量多少，等等一系列的做法及详细的参数，需要作出详细的做法及材料用量的书面说明。逾期不提交将承担相应的法律后果，但蓬**司逾期并未提供。2013年7月1日，华**司以蓬**司未提供设备池基坑围护的图纸，无图纸无法计算工程量为由，退回鉴定。

以上事实，有建设工程施工合同、桩基问题会议纪要、地基与基础分部工程质量验收报告、开工报告、工程竣工报告、单位工程竣工验收证明书、工作联系单、仲裁裁决书、民事裁定书、工程造价咨询报告书、施工组织设计审批表、质保书、图纸、吊装施工方案、勘察报告、图纸会审设计变更洽谈记录、起诉状、调解书、告函、工程费用结算单、补充鉴定申请书、建设工程造价鉴定说明、通知书、鉴定结案函及当事人的陈述予以证实，原审法院予以确认。

原审原告蓬诚公司的诉讼请求是：1、华**司支付材料及人工费价差5539015.6元；2、华**司承担本案诉讼费用。

原审法院认为，蓬**司、华**司就铸造车间（二）、辅助车间、35KV变电所工程签订的《建设工程施工合同》及附件系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点为蓬**司在施工过程中，因厂房基础加固、材料费及人工费补差、设备池的人工费及材料费增加所涉工程造价金额。蓬**司提供的工作联系单虽然载有华**司同意一次性补偿原合同额外的材料差价费和人工费6182515.6元，但该工作联系单记载的内容过于简略，蓬**司也未能就增加工程款数额的具体项目、详细计算及具体经办人员、协商过程等提供基础证据予以印证，故原审法院不予采信。华**司出具的《工程造价咨询报告书》，铸造车间（二）涉及的人工、材料增加造价金额为1798221.71元，设备池增加造价金额为98882.34元，铸造车间（二）的厂房桩基础加固增加造价金额为122954.07元，总增加工程造价为2020058.12元，因该鉴定报告系经法院委托，且也已参照“工程预算书与合同金额的比例”下浮10%，故该鉴定结论原审法院予以采信，作为裁判依据。关于设备池的人工费及材料费增加部分，因蓬**司未能就此提供施工图纸、具体施工内容，导致华**司对该部分工程造价无法作出鉴定，蓬**司也未提供其他证据予以证实，故对该部分主张，原审法院不予支持。蓬**司另行主张的大型屋面板、屋架梁、行车梁、钢预埋件、设备池、深基坑、围护、大开挖及老厂房改造零星工程所涉工程造价，因华**司出具的《工程造价咨询报告书》中已对上述项目一并鉴定，故原审法院对此不再重复计算。关于铸造车间（二）所涉逾期竣工违约金，双方虽确认逾期15天，但蓬**司对于每日按照总造价的千分之三的计算标准附有条件，即在法院确认工作联系单金额的前提下愿承担仲裁确认的违约金并从工程款中予以抵扣，蓬**司所举证的工作联系单原审法院未予采信，故按仲裁确认的违约金数额抵扣工程款违背了蓬**司本意，现双方在本案中也未另行达成合意，逾期竣工违约金与本案诉讼请求系不同法律关系，在华**司未反诉的情况下，逾期竣工违约金不予理涉，华**司可另行主张。遂根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：江苏华**限公司于判决生效之日十日内支付昆山市**程有限公司工程款2020058.12元。案件受理费50574元，由江苏华**限公司负担13000元，昆山市**程有限公司负担37574元。

上诉人诉称

上**东公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、双方合同约定合同价款是一次性包死价，不存在调价的问题，一审按鉴定报告认定没有依据；2、蓬**司自认的逾期竣工违约金，应当予以扣除。请求二审法院撤销原判，诉讼费由被上诉人承担。

上诉人蓬诚公司不服原审判决，亦提起上诉，但未预交二审案件受理费，经催交后，仍未能按期交纳。针对华**司的上诉理由，蓬诚公司答辩称：对一审责任认定无异议，上诉人上诉理由不成立，请求法院驳回上诉。

本院查明

本院二审查明的事实与原审判决查明的事实无异，本院予以确认。二审期间双方当事人并未举出新的有效证据。二审另查明，上诉人华**司在一审庭审中当庭确认：关于铸造车间（二）中的桩*工程，从建设工程备案和管理角度，包含在双方总包合同范围内，但实际操作中由华**司指定专业分包给无锡富**限公司施工，桩*工程款由华**司直接支付给无锡富**限公司。

本院认为

本院认为，上诉人蓬**司未预交二审案件受理费，根据法律规定，按上诉人蓬**司自动撤回上诉处理。本院仅就华**司的上诉请求进行审理。首先，华**司与蓬**司于2007年5月15日签订的《建设工程施工合同》中约定，合同价款采用一次性包干方式确定。遇建材价格上涨及有政策性文件调整，均不调增。此条款系双方约定工程价款实行固定总价结算，由于施工合同的履行与其他民商事合同不同，履行期较长，而在这较长的履行过程中，建材市场往往风云变幻，价格涨跌是非常正常的。一般而言，如果是正常合同履行期内出现材差，则要考虑是否主要的建材有价格波动、价格波动是正常商业风险还是情势变更、当事人是否已约定风险承担等。如材料、人工等对工程造价影响较大的因素价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对材料、人工价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，则需根据公平合理的原则，在市场风险范围和幅度之外酌情予以认定。然在本案中，根据单位工程竣工验收证明书及双方当事人确认，铸造车间（二）工程实际于2008年1月5日开工，距双方合同约定的开工时间2007年6月26日相差半年之久，而开工时间的拖延在于华**司指定专业分包的桩基工程延期所致，该责任不能归咎于蓬**司，因此，因华**司原因导致工期延误，且在此期间材料、人工价格异常变动，在此期间的材料及人工费差价部分工程款，应由华**司予以承担。其次，根据华**司出具的《工程造价咨询报告书》，铸造车间（二）涉及的人工、材料增加造价金额为1798221.71元，设备池增加造价金额为98882.34元，铸造车间（二）的厂房桩基础加固增加造价金额为122954.07元，总增加工程造价为2020058.12元。该鉴定报告系经法院委托，相关依据和结果并无明显不当，可以作为认定材料及人工费差价的依据。第三，关于华**司主张的逾期竣工违约金，虽然双方确认逾期15天，但蓬**司对于计算标准是附有条件的，双方实际在本案中对违约金数额并未达成一致，同时华**司在一审期间也未提出反诉，故原审法院不予理涉并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人华**司上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50574元，由上诉人**械有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三十日