顾**与江苏溧**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏溧**限公司（以下简称溧**司）因与被上诉人顾*男建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏**民法院作出的（2014）太民初字第00867号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年10月，吴**、唐**作为甲方（发包方），顾**作为乙方（承包方）签订水电安装合同一份，约定吴**、唐**将太仓沙溪盛洋城市花园C1-C3、D7／D8／B20-B21号配电房水电工程发包给顾**；承包人包工包料；工期自2009年10月15日至2011年6月15日；工程每平方暂定伍**，若要变更施工内容，变更材料，具体实价按决算造价，总价支付由溧**司收取管理费9%费用后，其余都是乙方款。合同还约定了其他事项。在合同下方甲方处有吴**、唐**二人签字，并盖有溧**司公章（公章编号为3204810101112）；乙方处有顾**的签字。

2011年4月9日，吴**、唐**二人以溧**司名义与顾**签订水电安装合同一份，约定溧**司将太仓浏河北上海假日广场1#、2#、3#楼水电工程发包给顾**；承包人包工包料；工期自2011年4月15日至2012年3月10日；工程每平方暂定肆拾贰元，若要变更施工内容，变更材料，具体实价按决算造价，总价支付由溧**司收取管理费9%费用后，其余都是乙方款。合同还约定了其他事项。在合同下方甲方处有吴**、唐**二人签字，并盖有溧**司公章（公章编号为3204810101112）；乙方处有顾**的签字。

2011年8月至2011年12月，盛洋城市花园C1-C3、D7／D8／B20-B21号工程陆续通过竣工验收。

2013年1月3日，北上海假日广场1#、2#、3#楼工程通过竣工验收。

2013年9月22日，吴**、唐**与顾**对盛洋城市花园和浏河北上海假日广场的水电安装工程的工程款进行结算，并向顾**出具结账清单，清单载明：1、沙溪总计金额223.99万，2、浏河总计金额209.97万，计算433.96万。扣管理费39.05万，扣已付款203.9万，余款433.96万-39.05万-203.9万u003d191.01万，大写为壹佰玖拾壹万元整。最终以审计价为准，审计费未扣除。

2014年3月25日，顾**以溧**司为被告诉至原审法院，要求溧**司支付工程款191.01万元，并承担利息1万元。

2014年4月10日，唐**、吴**二人以溧**司工程负责人和代表的身份与顾**签订协议书一份。协议书的甲方为溧**司，乙方为顾**，双方明确就甲方拖欠乙方太仓盛洋城市花园工程及北上海假日广场工程的水电工程款事宜，达成协议如下：

“一、关于甲方拖欠乙方工程款191.01万元。

1、2009年10月15日，乙方承包甲方承建的太仓市沙溪镇盛洋城市花园工程中C1-C3、D7／DB／B20-B21的水电工程及2号配电房，承包方式为包工包料。双方约定甲方提取该水电工程款的9%作为管理费，该水电工程于2011年5月竣工。

2、2011年4月15日，乙方承包甲方承建的太仓浏河镇北上海假日广场工程中的1#、2#、3#楼水电工程，承包方式为包工包料。双方约定甲方提取该水电工程款的9%作为管理费，该水电工程于2012年3月竣工。

2013年9月2日，甲方经结算后确认，沙溪盛洋城市花园的工程款223.99万元，浏河北上海假日广场的工程款209.97万元，总计433.96万元，扣除管理费39.05万元，再扣除已付工程款203.9万元，甲方尚欠乙方191.01万元未付。双方一致确认，上述工程中的水电工程款，以结算为准，无需另行审计。

二、因甲方长期拖欠乙方水电工程款，故甲方自愿补偿乙方利息八万玖仟元。甲方另行承担乙方本次诉讼产生的律师费、诉讼费合计九万三千元左右（以发票为准）。

三、还款时间，甲方拖欠工程款191.01万元及利息8.9万元，合计200万元。甲方承诺于2014年6月30日前支付三十万元，于2014年8月30日前支付三十万元，2015年2月15日归还支付四十万元。余款于2015年5月底支付五十万元、8月底前支付五十万元。本次律师费和诉讼费在2014年8月30日前支付。

四、如甲方有任一期未按约定时间付款，乙方可就拖欠的全部工程款一并向法院提起诉讼，由此产生的律师费、诉讼费全部由甲方承担。

五、因乙方就拖欠工程款事宜已经向太**民法院提起诉讼，故双方签订本协议后，乙方在五日内向太**民法院申请撤诉。”

2014年4月11日，顾**向原审法院申请撤回对溧**司的起诉，原审法院作出（2014）太民初字第0215号民事裁定，准予顾**撤回起诉。

后因唐**、吴**以及溧**司一直未向顾**支付欠付工程款，顾**诉至原审法院，要求溧**司支付工程款191.01万元及利息8.9万元。

原审审理中，顾**陈述：1、唐**、吴**二人以溧**司代表的身份与其签订两份水电安装合同，并加盖了溧**司的公章。顾**施工的水电工程部分，其中盛洋城市花园工程是2011年5月竣工，北上海假日广场是2012年3月竣工。合同现已履行完毕，溧**司应向顾**支付工程款。2、签订合同时，唐**、吴**二人说他们是代表溧**司施工的。当时工地上所有的标牌均显示溧**司是施工单位，且唐**、吴**二人在工地上负责施工的各项工作。签订合同后，唐**、吴**二人在合同下方加盖了溧**司的公章。另外顾**也曾向建设主管部门咨询，备案的施工单位也是溧**司，故其相信唐**、吴**二人系代表溧**司进行施工。为证明其主张，顾**向原审法院提供了下列证据：

1、溧**司向太仓盛**限公司（以下简称盛**司）发出的致函一份，下署日期为2014年1月20日，主要内容为溧**司要求盛**司将所有工程款汇入江苏溧阳**无锡分公司（以下简称溧**司无锡分公司）的账户。该致函下方盖有溧**司的公章（编号为3204810911004），并有刘**和唐**的签字，同时有刘**签署的“同意”字样。顾*男认为，刘**系盛**司的代表，致函上同时有唐**和刘**的签字，说明唐**可以代表溧**司。溧**司对致函的真实性无异议，但认为致函是在溧**司盖章确认后才有刘**和唐**的签字，刘**代表业主签字并注明“同意”合情合理，但唐**仅有签字没有做任何的意思表示，故溧**司对顾*男主张的证明内容不予认可。

2、苏州求**有限公司现场检验委托协议书、太仓市建**心有限公司工程材料检验委托协议书。顾*男称太仓盛洋城市花园和北上海假日广场工程中水电材料送检都是由其进行，且施工单位为溧**司。溧**司认为，该组证据仅能证明上述水电安装工程部分是由顾*男施工，但溧**司是将水电工程分包给唐**、吴**二人施工，具体唐**、吴**二人如何施工溧**司不清楚。

溧**司则陈述：太仓沙溪盛洋城市花园工程的建设单位是盛洋公司，太仓浏河北上海假日广场工程的建设单位是江苏**限公司（以下简称五洋公司）。溧**司是两个工程的总包单位，并将两个工程中的部分项目进行分包，其中水电安装项目分包给了唐**、吴**，土建等基础工程都是溧**司自己施工的。溧**司与唐**、吴**属于分包关系，分包部分由唐**、吴**自主负责。涉案水电工程的管理、结算均由唐**、吴**与顾**进行。溧**司对于唐**、吴**的转包、结算等行为并不知情，且与唐**、吴**在分包合同中明确约定不得转包。同时，溧**司已与唐**、吴**进行过工程结算，并已向唐**、吴**履行了分包项目的付款义务，不应额外承担双重的付款责任。因此，本案所涉水电安装工程款的付款义务主体应为唐**、吴**，其二人应与顾**进行结算，并履行相应的付款义务。为此，溧**司向原审法院提供了下列证据：

1、盖有“溧**司”公章的书面材料，其中公章的编号为3204810101712。溧**司称其带编号的公章只有这一枚，材料上所盖公章即为溧**司唯一行政用章。顾*男提供的两份水电安装合同中的公章与该公章不一致，是唐**、吴**私自伪造并使用的，并不是溧**司的公章。顾*男认为该份证据不能证明溧**司仅使用过一枚公章。

2、2009年9月的建筑工程内部承包考核责任书，其中溧阳**分公司作为甲方，唐**、吴**作为乙方。双方约定乙方作为盛洋城市花园住宅C1、C2、C3、C4楼，有电梯住宅D7#、D8#、D9#、D11#楼，以及北上海假日广场工程项目的承包人应合法经营并自觉服从甲方管理和遵守甲方各项规章制度；乙方不得将工程转包给他人施工和管理，否则，由此引起的一切责任均由乙方承担；工程的施工组织由乙方负责，甲方给予配合；工程款的回笼由乙方负责，工程款回笼后汇入甲方账户，由甲方统一管理；甲方按规定扣除各项规费、税费和其他费用后，其余工程款根据工程进度向乙方发放，用于工程施工；乙方工程项目分别按总产值的7.5%和7.2%向甲方上交税管费。该责任书还约定了其他事项。顾*男认为，该责任书并非分包合同，涉案工程的承建方仍然是溧**司，唐**、吴**二人是溧**司整个承建工程的总体负责人。

3、溧**司（甲方）与唐**、吴**（乙方）于2011年3月10日签订的建设工程分包协议。该分包协议约定甲方将其总包承接的“五**司”的“北上海假日广场人防地下车库、1#、2#、3#楼工程”中的水电安装部分分包给乙方施工；乙方为工程水电项目的承包人，应自觉服从甲方管理和遵守甲方各项规章制度；乙方不得将工程转包给他人施工和管理，否则，由此引起的一切责任，均由乙方承担；乙方按实际审计的工程造价按7.5%和7.2%比例上缴甲方税管费，工程款均由乙方自行支配，乙方自负盈亏。在协议甲方签字盖章处，有“钱进才”的签字并盖有溧**司无锡分公司的公章，乙方有唐**、吴**二人的签字。顾*男认为，该分包协议与内部考核责任书的内容不一致，且相互矛盾。

4、唐**、吴**于2014年9月19日向溧**司出具的承诺，内容为“鉴于我唐**、吴**在溧**司不知情的情况下私刻、伪造了江苏溧**限公司公章，并在五**司、盛**司的工程中，使用该伪造的公章与杨**签订了合同，该行为系我方个人行为。我方承诺，承担因我方私刻、伪造及使用该溧**司公章而产生的一切后果，赔偿溧**司因我方私刻、伪造及使用该溧**司公章给溧**司造成的一切损失。”溧**司认为，该承诺证明唐**、吴**二人确实私刻溧**司公章，并在溧**司承建的工程上以溧**司名义与包括顾**在内的其他人签订了合同，并进行工程结算。顾**认为，该承诺仅针对唐**、吴**与杨**签订合同时伪造了公章，与本案无关联性；私刻公章是犯罪行为，必须通过公安机关立案侦查后才可得出结论；唐**、吴**在溧**司是什么身份，与溧**司是什么关系，溧**司并未提供证据予以证明，该承诺系在本案诉讼后才出具的，有逃避法律责任的嫌疑。

5、工程结算核定单。核定单载明“建设单位”为五洋公司，“施工单位”为溧**司。其中“土建”工程的审定价为16139540.06元，“安装”工程的审定价为2080761.64元。该核定单下方盖有五洋公司和溧**司的公章（编号为3204810911004）。

6、收据10份。溧**司称北上海假日广场水电安装工程款为2080761.64元，盛洋城市花园水电安装工程款为5092718.14元，并称其共支付给唐**、吴**二人工程款7004720元。溧**司认为，虽然二者之间有十几万元的差额，但扣除税费和管理费后，溧**司已经超额支付唐**、吴**二人的款项。顾*男认为，溧**司提供的收据并不全是工程款的收据，具体支付多少款项也无法核实，故不能以此说明溧**司与唐**、吴**二人是分包关系。

为查明案件事实，原审法院依职权至盛**司、五**司处调取相关证据，具体如下：

1、苏州市建设工程安全文明措施费核定单三份，其中两份为盛洋城市花园工程的核定单，一份为北上海假日广场1#、2#、3#工程的核定单。三份核定单均显示“建设单位”为盛洋公司，“施工单位”为溧**司，“施工单位联系人”为“吴**”，在各专业结算编制人处均该有溧**司造价工程师的公章。

2、北上海假日广场工程的工程进度确认、工程款申请表四份。该四份申请表下方“施工单位”签字盖章处有“唐**”的签字，并盖有“江苏溧**限公司北上海假日广场项目部”公章。四份申请表分别显示“1#、2#、3#基础完工”、“1楼底下车库主体、2#楼底层主体、3#楼一层、二层主体完成”、“1#地下室、1-2层、4-8层内粉、1-2层外粉，2#楼内、外粉，上下水水管安装完成”、“2#、3#楼地坪完成，屋面防水完成”等。

3、北上海假日广场1、2、3号楼施工确认单。该确认单下方施工单位处有“吴**”的签字并盖有“溧阳市**有限公司项目部”公章，建设单位处盖有“五**司”公章。（注：溧阳市**有限公司为溧**司的前称）

4、盛*花园结算人工单价确认单，内容为：盛*花园总包合同第34.4条约定由承包人承包的土建、安装工程人工费用调增14元／工日，未明确调增基数，现经双方确认，按合同价款调整约定的定额价基础上调增14元／工日，合同双方就上述结算人工单价已达成一致意见。该确认单下方承包人处有“唐**”的签字并盖有溧**司公章（编号为3204810911004）。

针对致函中的公章以及溧**司提供的工程结算核定单中的公章，顾**认为，溧**司陈述其仅有唯一行政用章（编号尾号为1712），但致函以及溧**司提供的工程结算核定单中的公章与溧**司陈述的唯一用章均不相同，说明溧**司至少有两枚以上公章。对此，溧**司解释为除编号尾号为1712的行政用章外，还有一枚编号尾号为1004的备用章。

原审另查明：1、2009年10月，盛**司与溧**司签订建设工程施工合同一份，约定盛**司将盛洋城市花园住宅C1#、C2#、C3#、C4#楼；有电梯住宅D7#、D8#、D9#、D11#楼工程发包给溧**司。

2、2011年2月，五洋公司与溧**司签订建设工程施工合同一份，约定五洋公司将北上海假日广场人防地下车库、1#、2#、3#楼工程发包给溧**司。

以上事实有顾**提交的水电安装合同、结账清单、（2014）太民初字第0215号民事裁定书、协议书、单位工程竣工验收证明书、建筑水电检测报告、工程结算审核汇总表、致函、检验委托协议书，溧**司提交的建筑工程内部承包考核责任书、公司准予变更登记通知书、承诺、建筑工程分包协议、建设工程施工合同、收据，原审法院依职权调取的苏州市建设工程安全文明措施费核定单、工程进度确认工程款申请表、施工确认单、结算人工单价确认单，当事人陈述等在卷佐证。

原审顾**的诉讼请求为：判令溧**司立即向顾**支付工程款191.01万元，并承担利息8.9万元，合计199.91万元。

一审法院认为

原审法院认为：唐**、吴**以溧**司的名义与顾**签订水电安装工程合同，约定将盛洋城市花园和北上海假日广场的部分水电安装工程发包给顾**，并在合同中加盖溧**司的公章，且上述水电安装工程内容属于溧**司从建设单位盛**司、五**司处所承建的工程范围，故顾**有理由相信唐**、吴**二人有权代表溧**司与顾**签订合同，将溧**司承建的工程中水电安装工程部分分包给顾**施工。同时，综合本案所有证据，溧**司在盛洋城市花园和北上海假日广场两个工程施工过程中，唐**、吴**有权代表溧**司对外从事各项活动。因此，可以认定顾**与溧**司之间存在建设工程施工合同关系。具体分析如下：

第一，溧**司认为其与唐**、吴**二人系分包关系，顾*男系与唐**、吴**二人存在水电安装合同关系，故顾*男应向唐**、吴**二人主张工程款，但溧**司在原审庭审中的陈述存在多处矛盾，并不足以采信。

1、溧**司在第一次庭审中陈述其公司带编号的公章仅有一枚（尾号为1712），系唯一行政用章，但在其后的庭审中又辩解其公司还存在另外一枚备用公章（尾号为1004），前后不一。结合溧**司提供的证据可知，溧**司至少存在两枚以上编号尾号不相同的公章，溧**司以其提供材料中显示的所谓的“唯一行政用章”无法直接认定涉案水电工程合同中唐**、吴**所盖公章（尾号为1112）为该二人伪造。

2、溧**司陈述唐**、吴**施工部分仅为水电安装部分，但从苏州市建设工程安全文明措施费核定单和工程进度确认申请表中可以看出，实际上溧**司从盛**司、五**司承接的总工程中，土建等部分也是由唐**、吴**代表溧**司与建设单位进行联系。

第二，唐**、吴**二人在盛洋城市花园和北上海假日广场工程中系以溧**司代表的身份处理相关事宜。

从原审法院调取的证据来看，溧**司在与建设单位确认施工内容、确认工程进度、商谈人工单价以及向建设单位申请款项等过程中，唐**、吴**均是以溧**司代表的身份与建设单位联系，且得到溧**司的认可。

原审庭审中，溧**司为证明其与唐**、吴**二人系分包关系，并已向该二人支付完工程款，提供了其下属的溧**司无锡分公司与唐**、吴**签订的建筑工程内部承包考核责任书和建筑工程分包协议，承诺以及收据。原审法院注意到，唐**、吴**二人以溧**司的名义与顾**签订水电工程合同，且在2014年4月10日的协议书中也是以溧**司负责人的身份与顾**进行结算。因此，原审法院认为，唐**、吴**在与顾**签订合同、结算工程款的过程中是以溧**司的名义进行的，说明该二人系代表溧**司从事上述行为，且在盛洋城市花园和北上海假日广场工程中，溧**司对唐**、吴**二人作为其公司代表从事的相关行为予以认可，故应当认定在盛洋城市花园和北上海假日广场工程中唐**、吴**二人有权代表溧**司从事相关行为。即使溧**司无锡分公司与唐**、吴**确实存在上述内部承包考核责任书和分包协议，也仅是溧**司无锡分公司与唐**、吴**关于双方之间内部关系的约定。至于溧**司提供的唐**、吴**二人的承诺，与本案并无直接关联性。同时，唐**、吴**对溧**司的承诺以及二人与溧**司之间的经济往来也属于二者之间的内部关系，本案中溧**司无法依据其与唐**、吴**二人的内部关系否定该二人代表溧**司将水电工程发包给顾**的事实。

第三，退一步说，即使涉案的水电工程合同中溧**司的公章为唐**、吴**二人私刻、伪造并使用，也不能免除溧**司的责任，因为基于唐**、吴**二人在盛洋城市花园工程和北上海假日广场工程中的身份及实施的相关行为，在唐**、吴**持有溧**司公章，且以溧**司名义与顾**签订水电工程合同时，顾**有充分的理由相信唐**、吴**系代表溧**司与顾**签约。

因此，就盛*城市花园C1-C3、D7／D8／B20-B21号配电房水电工程和浏河北上海假日广场1#、2#、3#楼水电工程，顾**、溧**司存在建设工程施工合同关系。

由于顾*男不具备涉案水电工程的相关施工资质，其与溧**司之间的水电工程合同属无效合同。涉案水电安装工程现已由顾*男施工完毕，且经竣工验收，故合同无效不影响顾*男作为实际施工人的身份向溧**司主张工程款。唐**、吴**代表溧**司与顾*男对顾*男施工的水电安装部分工程款进行结算，并在协议书中对支付工程款的期限进行了明确约定。同时，协议书中约定“如甲方有任一期未按约定时间付款，乙方可就拖欠的全部工程款一并向法院提起诉讼”，现溧**司并未按约向顾*男支付任何工程款，顾*男要求溧**司支付欠付的所有工程款191.09万元以及利息8.9万元，符合法律规定和双方约定，依法予以支持。至于溧**司抗辩的其已将水电安装部分工程款支付给唐**、吴**二人，属溧**司与唐**、吴**之间的关系，如溧**司确有证据可另行向唐**、吴**二人主张。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条之规定，原审法院判决如下：江苏溧**限公司于判决生效后十日内支付顾**工程款191.01万元以及欠付工程款的利息8.9万元，合计199.91万元。案件受理费22792元，由江苏溧**限公司负担。

上诉人诉称

上**阳公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：第一，诉争水电安装合同主体并非溧**司，合同的相对人唐**、吴**私刻溧**司公章与顾**签订合同，不能构成表见代理，付款义务也不应由溧**司承担。第二，顾**不具备水电安装工程的施工资质，若以实际施工人为由主张权利，其工程款的计算应以审计报告为依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回顾**的诉讼请求，由顾**承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人顾*男辩称：第一，一审庭审中，溧**司先是陈述仅有一枚公章，但后提供的相关材料中又出现了另一枚公章，前后矛盾。现溧**司并未提供证据证明诉争水电安装合同中所涉溧**司公章系唐**、吴**私刻。结合本案其他证据，诉争工程的招标及合同履行的各个阶段，唐**、吴**均代表溧**司进行签字和确认工程的相关事项，因此，该二人事实上是溧**司的代表，付款义务应由溧**司承担。第二，关于审计问题，2014年4月10日唐**、吴**与顾*男签订的协议书中已明确约定诉争工程款无需审计。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实与原审查明的事实相一致。

本院认为

本院认为，诉争水电安装合同均由唐**、吴**签字并加盖溧**司尾号为1112的公章，溧**司于一审审理过程中并未就该枚公章真实性申请鉴定，且于二审审理过程中仍未提供证据证明上述公章系唐**、吴**私刻，故唐**、吴**代表溧**司与顾**签订的诉争水电安装合同对溧**司具有约束力。结合原审法院调取的证据来看，在涉案盛洋城市花园工程、北上海假日广场酒店工程中，唐**、吴**代表溧**司与建设单位确认施工内容、工程进度、商谈人工单价以及向建设单位申请款项等，上述行为均由溧**司认可，上述证据足以认定唐**、吴**对外有权代表溧**司处理盛洋城市花园工程、北上海假日广场酒店工程相关事宜。2014年4月10日，唐**、吴**以溧**司工程负责人身份与顾**签订协议书就诉争工程价款进行结算并约定以结算价为准，上述协议书的效力及于溧**司，溧**司应据此向顾**支付相应工程款及利息。

综上所述，上**阳公司的上诉主张均无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22792元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十六日