南京市**有限公司与常熟东**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人常熟东**有限公司（以下简称东南资产经营公司）因与被上诉人南京市**有限公司（以下简称南京**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2014）熟民初字第00442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，南京**公司系水利水电工程施工总承包一级资质企业，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的各种类型水利水电工程及辅助生产设施工程的施工。南京**公司亦是土石方工程专业承包一级资质企业，可承担各类土石方工程的施工。

另查明：2010年3月，东南资产经营公司与常熟**程建设处、常熟市**有限公司三家联合发布“走马塘拓浚延伸常熟段工程-河道工程Ⅰ标”招标公告，对走马塘拓浚延伸常熟段工程-河道工程Ⅰ标工程施工进行招标，其中桩号22＋350～22＋919.33及24＋145.01～26＋050约55万立方米土方运至常熟市东南开发区坞丘圩用于地块整理，由东南资产经营公司投资实施。南京**公司进行投标，后经评标，南京**公司被确定为走马塘拓浚延伸常熟段工程-河道工程Ⅰ标工程的施工单位，并于2010年5月4日收到中标通知书。

南京**公司中标后，针对上述工程中由东南资产经营公司投资实施的工程部分，与东南资产经营公司先后签订两份施工合同。2010年7月10日，东南资产经营公司作为发包人（甲方）与承包人南京**公司（乙方）签订《走马塘拓浚延伸常熟段河道工程开挖土方实施坞丘圩规划地块填土平整（一期）施工合同书》，载明：“甲方因坞丘圩规划地块回填平整需要，经法定招投标程序，由乙方中标承担走马塘拓浚延伸常熟段工程开挖土方实施坞丘圩规划地块回填平整施工任务，为规范双方行为，明确双方责任、权利和义务，确保工程建设的顺利进行，现按照《中华人民共和国经济合同法》等规定，结合本工程具体情况，经双方协商一致，签订施工合同如下：一、工程位置1.取土位置：走马塘拓浚延伸常熟尚湖镇车路坝、新裕村区域段（具体位置已双方明确）；2.填土位置：坞丘圩规划地块填土区标识“走马塘-标段”区域（具体位置已双方明确）。二、工程数量1.走马塘河道开挖取土由甲方委托走马塘河道工程监理中标单位苏州市**有限公司负责实地监理测量；坞丘圩规划地块填土由甲方委托昆承湖取泥工程监理中标单位苏州市**有限公司负责实施监理测量。2.走马塘取泥平整工程最终工程量按走马塘实测开挖方数为结算依据；工程量实行挖方和填方双控，坞丘圩规划地块实测总填土方量除以1.2系数后，作为核查走马塘土方至规划地块到位情况的依据。……三、工程合同价：总中标价为28124258.36元；本期合同价为10227003.04元（壹仟零贰拾贰万柒仟零叁元零肆分）。四、合同价款及调整1.本合同中的一般规定工程采用固定总价合同（一般规定工程总费用为636000元，本期合同一般规定工程费用约为231272.73元）。2.本合同中填土工程中的子目采用固定综合单价，投标人所报的综合单价在合同实施期间并不因劳务、材料、机械等成本的价格变动及运距的变化而调整，为固定综合单价，工程量按实结算。……六、工程质量及要求1.乙方必须按照甲方招标文件规定及下发的相关施工图纸、施工要求等组织施工：……（3）坞丘圩规划地块回填平整要求：……②回填土方必须用大型推土机等施工机械均匀推平压实。……（4）甲方提供坞丘圩规划地块施工主便道和确保乙方开工时地块内河道河水及鱼塘积水基本抽干；乙方负责本合同内填土区的施工支便道筑拆及在施工期间填土区内的河道、鱼池、地块内雨水等渗积水的排除。（5）乙方施工结束退场时，应在坞丘圩规划地块本标段范围内沿主便道两边堆放足够填补主便道挖除后形成沟槽的土方（土方堆放时应大致规则成形，方便监理测量），以便主便道拆除单位在最后拆除便道时能及时回填平整板块，确保地块整体回填平整工程质量。……3.走马塘涉及甲方所属开挖土应全部运至坞丘圩规划平整地块，乙方严禁将土方外运、转卖。施工期间，甲方将派驻现场工作人员，每天填发两联单（发车和到达），制作土方运输日报表；每天将发车和到达日报表核对，发现有未到达的，每车罚款1000元，并在最终结算土方工程量时扣除相应土方量。……七、付款方式1.本工程无工程预付款及工程材料预付款；2.按工程进度付款，按照乙方完成的合格工程量由工程师按月计量并签发进度款支付证书，月度以上月26日到本月25日为止，月进度款按工程师签发的合格工程量的60%支付；3.工程竣工验收合格，当年度付总工程审计价的60%，余款于2011年、2012年、2013年分别按20%、10%、10%的比例付清。……九、施工监督：为了确保工程建设的顺利进行，甲方将委托苏州市**有限公司负责全程监理，并派现场工作人员进行必要的安全检查，乙方应无条件服从甲方人员的监督和检查，及时纠正工程施工中存在的问题。如因乙方责任造成返工、停工、整改的，一切责任由乙方负责。……”。合同签订后，南京**公司于2010年8月21日开始施工，于2010年12月2日竣工，于2013年4月18日经验收合格并交付使用。

2011年3月3日，东南资产经营公司作为发包人（甲方）与承包**建筑公司（乙方）签订《走马塘拓浚延伸常熟段河道工程开挖土方实施坞丘圩规划地块填土平整（二期）施工合同书》，载明：“甲方因坞丘圩规划地块回填平整需要，经法定招投标程序，由乙方中标承担走马塘拓浚延伸常熟段工程开挖土方实施坞丘圩规划地块回填平整施工任务，为规范双方行为，明确双方责任、权利和义务，确保工程建设的顺利进行，现按照《中华人民共和国经济合同法》等规定，结合本工程具体情况，经双方协商一致，签订施工合同如下：一、工程概况工程名称：走马塘拓浚延伸常熟段（河道工程Ⅰ标段）开挖土方实施坞丘圩规划地块回填平整工程工程位置：1.取土位置：走马塘拓浚延伸常熟尚湖镇车路坝、新裕村区域段（具体位置已双方明确）；2.填土位置：坞丘圩规划地块填土区标识“走马塘标段”区域（具体位置已双方明确）。工程承包范围：河道开挖土运输、指定区域卸车堆放、平整、造型修整等。二、工程数量土方工程量：1.走马塘河道开挖取土由甲方委托走马塘河道工程监理中标单位苏州市**有限公司负责实施监理测量；坞丘圩规划地块填土由甲方委托昆承湖取泥工程监理中标单位苏州市**有限公司负责实施监理测量。土方工程量约为35万立方米±15%（5.25万立方米）。2.走马塘取泥平整工程最终工程量按走马塘实测开挖方数为结算依据；工程量实行挖方和填方双控，坞丘圩规划地块实测总填土方量除以1.2系数后，作为核查走马塘土方至规划地块到位情况的依据。造型工程量：坞丘圩规划地块内土堤及标识重要设施区域内跑道土方造型修整工程量由甲方委托昆承湖取泥工程监理中标单位苏州市**有限公司负责实地测量。……四、工程合同价：总中标价为28124258.36元；本期合同价为17897255.32元（壹仟柒佰捌拾玖万柒仟贰佰伍拾伍*叁角贰分）。五、合同价款及调整1.本合同中的一般规定工程采用固定总价合同（一般规定工程中标总费用为636000元，本期合同约为404727.27元）。2.按原招标文件精神本合同中填土工程中的子目应采用固定综合单价，投标人所报的综合单价在本合同实施期间并不因劳务、材料、机械等成本的价格变动及运距的变化而调整，为固定综合单价，工程量按实结算。现因河道拆迁延误及甲方规划地块使用方等的原因而导致本合同工程开工时间一再拖延，经甲乙双方协商按以下原则进行调整：（1）按相关调价文件规定（苏**（2007）20号、苏**（2008）18号、苏住建价（2010）14号），土方综合单价由原46.86元／立方米调整为49.81元／立方米（本价格在按原投标价测算时已去除了让利部分）。（2）在参照园林绿化造型定额基础上，甲乙双方协商就沿河土堤及重要设施区跑道造型的综合单价确定为：3.7元／方。……六、施工要求1.乙方必须按照甲方招标文件规定及甲方所供规划地块使用方提供的相关施工图纸、施工要求等组织施工。甲方经与规划地块使用方协商达成一致，并向施工单位明确的施工要求是：将走马塘河道开挖土源运输到坞丘圩规划地块块内甲乙双方明确区域内堆放，并按甲方所供规划地块使用方提供的图纸设计造型及东南所属一期土方工程自然回填要求用推土机进行平整压实，用挖机等机械进行造型修整，不存在填方密实度等其他要求。甲方所供的规划地块使用方提供的施工资料内容应与本条款文字明确的施工要求相符合，否则以本条款文字具体明确的施工要求为准。另外丰田板块内施工主便道以外的其他施工便道及板块排水均由乙方自行解决。……八、付款方式1.本工程无工程预付款及工程材料预付款；2.按工程进度付款，按照乙方完成的合格工程量由工程师按月计量并签发进度款支付证书，月度以上月26日到本月25日为止，月进度款按工程师签发的合格工程量的60%支付；3.工程竣工验收合格，当年度付总工程审计价的60%，余款于2012年、2013年、2014年分别按20%、10%、10%的比例付清。……十、施工监督：1.为了确保工程建设的顺利进行，甲方将委托苏州市**有限公司负责全程监理，并派现场工作人员进行必要的安全检查，乙方应无条件服从甲方人员的监督和检查，及时纠正工程施工中存在的问题。如因乙方责任造成返工、停工、整改的，一切责任由乙方负责。2.乙方必须配合甲方做好对乙方从土源地出发车辆和进入丰田板块车辆的数量核对确认工作。乙方如有车辆从土源地出发后无论任何原因未能在当天内进入丰田板块的，必须在当天第一时间通知甲方指定联系人，否则甲方将对乙方处于扣除当天未到达车辆数总方量10倍的处罚。……”。合同签订后，南京**公司于2011年3月11日开始施工，于2011年9月18日竣工，于2013年4月18日经验收合格并交付使用。

再查明：南京**公司就本案所涉项目工程的项目经理系张**，东南资产经营公司委托单的监理单位系苏州市**有限公司，苏州市**有限公司指派葛**负责本案所涉工程的现场监理工作。

审理中，南京**公司主张本案所涉工程一期工程的工程造价为：1.一般规定工程为固定总价231272.73元。2.合同外新增项目的工程造价为98196元。3.工程保险费69799.3元及第三者责任险保险费2500元。4.土方工程包括三部分：①土方运输、卸车、整平，按挖方量256534立方米，单价46.86元／立方米计算为12021183.24元；②耕植土清运3097立方米，单价11.76元／立方米计算为36420.72元；③淤泥清运43917立方米，单价10.12元／立方米计算为444440.04元。本案所涉工程二期工程的工程造价为：1.一般规定工程为固定总价404727.27元。2.土方工程包括两部分：①土方运输、卸车、整平，按挖方量275249立方米，单价49.81元／立方米计算为13710152.69元；②跑道平整造型按挖方量275249立方米，单价3.7元／立方米计算为1018421.3元。工程造价总计28037113.29元。

东南资产经营公司对南京**公司主张的本案所涉工程一期工程中的一般规定工程价款、合同外新增项目工程价款、工程保险费、第三者责任险保险费、土方工程中的耕植土清运和淤泥清运工程的价款均予以认可；对南京**公司主张的一期工程中土方运输、卸车、整平工程的挖方量256534立方米亦无异议，但其认为该部分工程造价应以一期工程中土方填方量除以1.2系数后所得方量按单价46.86元／立方米进行结算。对南京**公司主张的本案所涉工程二期工程中的一般规定工程价款不予认可，其认为不存在这个项目；对南京**公司主张的二期工程中土方运输、卸车、整平工程的挖方量275249立方米亦无异议，但其认为二期工程中土方运输、卸车、整平工程及跑道平整造型工程的工程造价应以二期工程中土方填方量除以1.2系数后所得方量按相应单价（土方运输、卸车、整平单价为49.81元／立方米，跑道平整造型单价为3.7元／立方米）进行结算。

审理中，双方一致确认，东南资产经营公司总计支付工程款人民币2315.18万元。其中一期工程款于2010年10月18日支付128.5万元、于2010年11月4日支付184万元、于2010年12月7日支付166.9万元、于2011年4月28日支付30.78万元、于2012年1月29日支付555万元；二期工程款于2011年5月25日支付500万元、于2011年7月11日支付375万元、于2012年6月25日支付375万元。

以上事实，有招标文件、中标通知书、建设工程施工合同两份、工程竣工验收证明书两份、当事人陈述及原审法院庭审笔录等在卷佐证。

原审原告南京**公司的诉讼请求是：判令东南资产经营公司支付拖欠的工程款人民币4885313.29元；诉讼费用由东南资产经营公司负担。

反诉原告东南资产经营公司的反诉请求是：判令南京**公司返还东南资产经营公司379万元；诉讼费用由南京**公司负担。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点是：本案所涉工程中土方运输、卸车、整平工程及跑道平整造型工程的工程造价是以土方挖方量作为结算依据，还是以土方填方量除以1.2系数后所得土方量作为结算依据。

原审法院认为：一、双方就两期工程中土方运输、卸车、整平工程及跑道平整造型工程工程款的结算均是约定了固定单价，按实测工程量结算。对于土方工程量双方在两份合同中均约定为：“走马塘取泥平整工程最终工程量按走马塘实测开挖方数为结算依据；工程量实行挖方和填方双控，坞丘圩规划地块实测总填土方量除以1.2系数后，作为核查走马塘土方至规划到位情况的依据。”从合同约定内容的文意来看，双方约定的土方工程量结算依据系走马塘实测开挖方数（即挖方量），坞丘圩规划地块实测总填土方量除以1.2系数后所得的数据仅是作为核查走马塘土方至规划到位情况的依据，填方量并不是土方工程量结算的依据，更没有明确约定当挖方量和填方量出现差距时以填方量作为土方工程量结算依据。从合同约定内容的目的来看，之所以约定土方工程量实行挖方和填方双控，其意义在于对施工方施工的监管，以保障施工方在走马塘处所挖的相应土方能全部运至坞丘圩规划地块，对“实测总填土方量除以1.2系数后所得的数据作为核查走马塘土方至规划地块到位情况的依据”的约定也体现了核查监管的目的。二、从双方约定的合同义务来看，南京**公司仅负有将开挖土方运输至指定堆土区卸车、整平并负责跑道平整造型，并不负土方运输监管、管理之责，工程的监管、管理均是由东南资产经营公司或其委托的单位负责。既然南京**公司不负有土方运输监管、管理之责，其也就无从控制、知晓填土区的填土方量，其在完成土方的开挖、运输、卸车、整平及跑道平整造型工程后以挖方量作为土方工程量结算依据也是其在签订合同时所能预见到的，也是符合其签订合同目的的。三、审理中，双方均确认土方运输走马塘处所发车辆数和到达坞丘圩规划地块的到达车辆数是一致的，南京**公司也未有受到“每天将发车和到达日报表核对，发现有未到达的，每车罚款1000元，并在最终结算土方工程量时扣除相应土方量”约定的处罚，东南资产经营公司更未有南京**公司将所开挖土方进行外运、转卖的证据。可见，南京**公司已完成合同约定的义务。四、根据监理葛**反映的情况及双方确认的事实，监理公司对填土区土方填土量进行测量统计时，确有未计入统计范围的部分土方存在，可见，填方量的核查作用也并不准确，并不能真实、完整的体现走马塘土方至坞丘圩规划地块的到位情况。五，从工程款的支付进度看，东南资产经营公司支付进度及金额基本也是按照以挖方量作为结算土方工程款从而确定总工程款的支付进度及金额相符。东南资产经营公司实际履行合同的行为也印证其对于挖方量作为土方工程结算依据的认可。综上，无论从合同约定内容的文意理解，还是从合同约定内容的目的及责任和合同实际履行等情况来看，应以挖方量作为土方运输、卸车、整平工程及跑道平整造型工程的工程造价结算依据。故原审法院认定本案所涉工程中土方运输、卸车、整平工程及跑道平整造型工程的工程造价是以土方挖方量作为结算依据。另，关于东南资产经营公司主张的二期工程中一般规定工程404727.27元不存在，原审法院认为二期工程中双方约定一般规定工程为固定总价404727.27元，系双方当事人合意的结果，东南资产经营公司也未有证据证明其关于该部分工程不存在的主张，故对于东南资产经营公司的抗辩主张不予支持。据此经核算，本案所涉工程的总工程款计人民币28037113.29元，扣除东南资产经营公司已支付的23151800元，尚结余工程款4885313.29元。

原审法院认为：南京**公司与东南资产经营公司签订的《走马塘拓浚延伸常熟段河道工程开挖土方实施坞丘圩规划地块填土平整（一期）施工合同书》和《走马塘拓浚延伸常熟段河道工程开挖土方实施坞丘圩规划地块填土平整（二期）施工合同书》系双方当事人真实意思表示，双方均应依约履行。合同签订后，南京**公司依约履行了工程施工，并经竣工验收合格交付使用，东南资产经营公司应依约履行付款义务。现南京**公司主张东南资产经营公司支付工程余款人民币4885313.29元，于法有据，原审法院予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、常熟东**有限公司于判决生效后十日内给付南京市**有限公司工程款人民币4885313.29元。二、驳回常熟东**有限公司的反诉请求。本诉案件受理费45883元，由常熟东**有限公司负担；反诉案件受理费减半收取18560元，由常熟东**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人东南资产经营公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：双方合同约定“工程量实行挖方和填方双控，坞丘圩规划地块实测总填土方量除以1.2系数后，作为核查走马塘土方至规划到位情况的依据。”并明确工程量按实结算，因此双方是以实际填土量为结算依据的，而原审法院对填土量未予查清，导致判决结果错误。请求二审法院撤销原判。

被上诉人辩称

被上诉**筑公司答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。

本院查明

本院二审查明的事实与原审判决查明的事实无异，本院予以确认。二审期间双方当事人并未举出新的有效证据。

本院认为

本院认为，上诉人东南资产经营公司与被上诉**筑公司分别于2010年7月10日签订的《走马塘拓浚延伸常熟段河道工程开挖土方实施坞丘圩规划地块填土平整（一期）施工合同书》及2011年3月3日签订的《走马塘拓浚延伸常熟段河道工程开挖土方实施坞丘圩规划地块填土平整（二期）施工合同书》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律法规的禁止性规定，合法有效。双方均应严格恪守。在上述合同中均明确约定：走马塘取泥平整工程最终工程量按走马塘实测开挖方数为结算依据；工程量实行挖方和填方双控，坞丘圩规划地块实测总填土方量除以1.2系数后，作为核查走马塘土方至规划地块到位情况的依据。该条款文义清晰，无歧义，工程量结算依据是实测开挖方数，而填土方量仅是核查开挖方数是否到位的依据。并且在合同实际履行工程中，上诉人也是按照开挖方量来支付工程进度款的。因此原审法院以被上诉人开挖方数作为结算工程款的依据是有合同和法律依据的。上诉人主张应以填土量为结算依据，显然曲解了合同本意，割裂了合同条款前后文的关系，且无相关证据加以佐证，本院不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人东南资产经营公司上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费64443元，由上诉人常熟东南资产经营投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十五日