苏州**限公司与中天银都**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中天银都（天津**有限公司（以下简称中天银都公司）因与被上诉人苏州**限公司（以下简称双**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2014）太民初字第0316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年1月17日，“中天银都（天津**有限公司”作为甲方，双**公司作为乙方，签订《脚手架及排架工程施工合同》一份。合同第一条工程概况约定：工程名称昌德浏河造船厂，工程地点太仓鹿河镇钱经闸北侧，结构形式框剪结构、框架、钢结构，承包方式包工、包料。合同第二条承包范围及内容和依据约定：本工程范围内，除分包以外所有外脚手架工程（含内砌内粉脚手架、内外脚手架材料）、绿网、竹笆片、安全防护设施、脚手架的拉结筋、挡脚板、基坑维护等，建筑物的临边、临口及生活生产设施防护搭拆。该合同还约定了其他事项。合同的附件《履约保证金协议》约定：本工程保证金为人民币现金保函（保证金），保证金比例为合同暂估价的5%，暂定50万元。合同签订盖章后三天内，乙方支付给甲方30万元整，进场7天内，乙方再支付给甲方20万元。工程结束七个工作日，甲方退还乙方保证金50%（无息），竣工验收后，竣工资料验收通过七个工作日，甲方再退还乙方50%保证金（无息），甲方如逾期不退还，按2‰每天的滞纳金赔偿给乙方，直至退还。如遇不可抗力因素，致使合同无法履行的，甲方在终止合同之日起30个工作日内无条件退还乙方保证金（无息），如逾期不退，按2‰每日支付乙方滞纳金直至退还。上述《脚手架及排架工程施工合同》及履约保证金协议中发包方签章处均加盖“中天银都（天津**有限公司合同专用章”字样印章，并由顾桂民代表发包方签字。

上述合同签订后，双**公司向中**公司在中国建设**浏河支行开设的账户中汇入20万元，并向宗*和顾**交付了10万元的承兑汇票。双**公司取得金额为30万元，加盖“中天银都（天津**有限公司财务专用章”、“顾**”字样印章的收据一份，该收据载明“合同履约金30万元，其中银行承兑票（10万元）”。

2013年3月18日，太仓市公安局对中天银**司聘用的技术负责人陈**进行了询问，陈**陈述：我在中天银都**有限公司工作，担任总工程师。昌德浏河造船厂项目由我们中天银**司总承包，我们公司和顾**早就认识，顾**承建过扬**团江阴造船厂的项目，后顾**向我们公司提出扬**团在太仓还有一个造船厂的项目。当时我们向顾**要这个项目的相关资料，但是顾**说没有，审批手续可以后补，当时江阴造船厂也是什么手续都没有的。我们公司查看了江阴造船厂项目，的确是顾**所说的情况，就相信了。后来我们公司与扬**团就太仓造船厂项目签订了一份合同书，然后任命顾**为这个项目的总负责人。到2012年底的时候，顾**告诉我们公司甲方扬**团换成昌**司，我们公司也是知道这个情况，又任命顾**为昌德浏河造船厂项目的总负责人。这个项目需要招具体施工的公司，就有四个施工公司来投标，当时还是我去考核的，最后确定由潘**带领的施工队具体负责现场施工。之后因为甲方昌**司的各项审批手续都没有，我一直催顾**赶紧把手续拿过来，顾**说手续没有，政府肯定会开绿灯。昌德太仓浏河造船厂项目是顾**联系过来的，顾**是该项目的总负责人。最终由我们公司跟浏河造船厂项目部结算，顾**和项目部支付我们公司管理费。我们公司在太**建行设立了一个银行账户，我们公司就是负责资金的监管，到时候甲方打工程款过来要汇入我们公司设立在浏河项目部的账户中，然后再使用。我公司委派宗*监管资金的使用；浏河造船厂的验收质量把关是由我们公司负责。

2013年4月12日，中**公司向各分包单位、清包单位及配套工程承包单位或个人发出《关于太仓昌德浏河造船厂项目工程所发生的事件的处理意见》，内容为：经总公司研究决定，就太仓昌德浏河造船厂项目工程所发生的事件，公司作如下处理，一、公司对本项目所签订的合同，凡加盖公司印章的，公司均予以认可。二、对打入公司浏**行账户的保证（履约）金，以及包括公司开出的加盖公司财务专用章的票据，经太仓市公安局经侦大队确认，公司均予以认可。三、现场所发生的工程量和人工费，以实际发生工程量经项目部确认并报公司核实，公司应在15日内予以确认，逾期视为公司认可无条件支付全部款项。四、对已签订合同的、未按照进场通知书安排进场的单位或个人，所签订的合同必须以合同内容符合条件的项目部予以确定。造成损失或补贴的，该单位或个人应提供凭证，公司自本日起15日内进行确认，逾期视为公司认可并无条件支付全部款项。五、合同保证（履约）金、人工费及工程款应于本案由司法部门结案后，法院将公司账户解冻之日起15个工作日内予以全额支付（公司同意人工费优先支付）。六、公司如不按以上五条意见进行处理，公司赔偿各单位或个人损失的双倍。如公司不按时赔偿，抄送单位或个人可以直接向太仓市人民法院起诉、向太**法院执行庭直接申请执行。七、本处理意见共计2页，共印15份，公司存1份，各抄送单位或个人各1份，报送单位各1份。

一审法院认为

2014年4月18日，原审法院就顾**涉嫌合同诈骗一案作出（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书。该判决书中认定：2011年10月，顾**虚构江苏扬**限公司在太仓有一个造船项目，介绍中天银都（天津**有限公司承接该工程（后该工程更名为中航昌德浏河造船项目）。2012年1月至2013年1月期间，顾**作为中**公司该项目的负责人，以该公司名义对外发包，签订合同，骗取合同履约金742万元。其中，2013年1月，顾**与双**公司签订合同，骗取合同履约金30万元。原审法院该判决书判决顾**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币80万元；本市公安机关冻结中**公司中国建设银行账户涉案赃款人民币119.9万元，依法扣划至原审法院，分别发还各被害人；本市公安机关暂停交易的顾**用涉案赃款购置的靖江市新天地滨江花园10幢204室房产，依法评估拍卖、变卖后，分别发还各被害人；责令顾**继续退出剩余赃款，分别发还各被害人。现该判决已经生效。

审理中，对于原审法院在庭审中出示的《关于太仓昌德浏河造船厂项目工程所发生的事件的处理意见》，中天银**司表示该意见是当时受害人发现顾桂民实施合同诈骗后，有几十个人去了天津，围堵了中天银**司的办公室，造成中天银**司不能正常办公，在这种情况下产生了这份意见。这份意见不是中天银**司的真实意思表示。但中天银**司对其主张并未提供相应证据证明。

以上事实，由双**公司提交的脚手架及排架工程施工合同、履约保证金协议、银行卡客户交易查询记录、收款收据，原审法院依职权调取的询问笔录、保证金汇总表、中天银都流水账汇总、转账凭条、关于太仓昌德浏河造船厂项目工程所发生的事件的处理意见，（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书，当事人陈述等在卷佐证，原审法院予以认定。

原审原告双**公司的诉讼请求为：1、中**公司立即返还双**公司履约保证金300000元；2、中**公司支付双**公司滞纳金暂计人民币50000元（按每天千分之二从逾期返还履约保证金之日起计算至判决确定的给付之日止）。后双**公司将第2项诉讼请求变更为：要求中**公司支付双**公司逾期还款利息损失（以30万元为本金，按银行同期同类贷款利率，从起诉之日起计算至判决确定的给付之日止）。

原审法院认为：双**公司提供的《脚手架及排架工程施工合同》和履约保证金协议中，发包人均为中**公司，并加盖有“中天银都（天津**有限公司合同专用章”字样印章，且由顾**作为中**公司的代表签字。虽然中**公司否认印章的真实性，并进而否认与双**公司存在合同关系，但根据公安机关对陈**的询问笔录、中**公司出具的处理意见及原审法院（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书查明的事实，中**公司作为施工企业，授权顾**作为中**公司的工程负责人，以中**公司名义对外分包工程，致使双**公司被骗取履约保证金30万元。由于中**公司就该工程项目任命负责人、委派管理人员、通过其开设的银行账户收取双**公司保证金、启用项目部印章，双**公司在签订合同时，已有充分理由相信相对方是中**公司。至于加盖的中**公司相关印章是否真实，并不影响本案的实体处理。

虽然双**公司与中**公司签订了合同，但是由于事实上浏河造船厂并非合法的工程项目，只是顾**用以骗取履约保证金的手段，双方签订的合同及附件应归于无效。最**法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。因此，中**公司抗辩双**公司的起诉违反“一事不再理”原则不符合法律规定，中**公司应当返还双**公司支付的履约保证金30万元。对双**公司主张的自起诉之日至判决确定的给付之日的利息损失（以30万元为本金，按银行同期同类贷款利率），因双方之间的合同关系无效，双**公司在支付履约保证金后发生利息损失具有必然性，且双**公司主张的计算方式并无不妥，故原审法院对双**公司的该项诉讼请求予以支持。至于原审法院（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书中对顾**相关责任的处理，不影响中**公司应当承担的民事责任，中**公司在向双**公司返还保证金并赔偿利息损失后，可另行向顾**主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最**法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，原审法院判决：一、中天银都（天津**有限公司于判决生效后10日内向苏州**限公司返还履约保证金30万元。二、中天银都（天津**有限公司于判决生效后10日内赔偿苏州**限公司利息损失（计算方式：以30万元为本金，按照中**银行发布的同期同类贷款利率，从2014年4月18日计算至判决确定的给付期限的最后一日止）。案件受理费6550元，由中天银都（天津**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人中**公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原判决认定事实不清。本案的表见代理不成立。《脚手架及排架工程施工合同》是顾**用以骗取履约保证金的手段，（2013）太刑二初字第0290号刑事判决对此已查明，因此合同及附件应为无效，而构成表见代理行为对应的合同应为有效合同。双**公司不可能既成为合法有效的合同当事人，又成为合同诈骗行为的受害人。陈**未出庭作证，其询问笔录依法不能作为认定案件事实的依据，其也不是中**公司的员工。顾**的授权书及潘**的任命书均未查证属实。银行账户开设后在中**公司不知情的情况下，顾**通过私刻中**公司印章、提供虚假材料等手段，将原备案印章进行了更换，此后中**公司无法控制或使用该账户，故30万元保证金实为顾**收取，与中**公司无关。双**公司在一审中未提交有关中**公司启用项目部印章的证据。处理意见因意思表示不真实而不具备民事法律行为的有效要件，就虚构工程出具的处理意见没有任何事实依据。2、原判决适用法律错误。顾**不是中**公司的工作人员或雇员，不属于中**公司直接负责的主管人员或其他直接责任人员，本案不应适用《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条判决中**公司承担责任。（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书判决顾**退赔全部赃款并发还各受害人，因此返还履约保证金及赔偿利息损失的民事责任依法应由顾**全部承担。请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上**业公司答辩称：单位的工作人员或雇员有两种情况，一是建立劳动关系缴纳社会保险，一是授权或者委派，刑事判决书已认定顾**是中**公司该项目的负责人，即属于第二种情况。中**公司开设了银行账户，收取保证金，中**公司所称失去账户控制的过错是其监管上的失误或责任。顾**在刑事犯罪中承担责任不影响中**公司承担民事责任。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审相一致。

本院认为

本案二审争议焦点在于：1、顾**与中**公司的关系以及顾**代表发包方与双**公司签订的合同的效力；2、中**公司是否应承担返还保证金及利息的责任。

本院认为：关于中**公司与顾**的关系问题，第一，根据证据规则，已为法院发生法律效力的裁判确认的事实，当事人无需举证证明，除非有相反证据足以推翻。根据（2013）太刑二初字第0290号刑事判决书查明的事实，顾**确实介绍中**公司承接其所称的造船项目，且顾**系项目负责人。第二，陈**接受公安部门询问时自述其为中**公司总工程师，中**公司在一审中对此未予否认。陈**确认了中**公司任命顾**为项目负责人、开设银行账户并委派人员监管、负责造船厂的验收质量把关等事实。根据陈**的职位及工作内容其确有机会了解上述事实。询问笔录系公安部门在刑事侦查过程中制作，即使陈**在本案中未出庭作证也不影响该笔录的证据效力。第三，中**公司为承接工程开设了银行账户，且该账户由顾**参与管理，进一步证明其已授权顾**作为项目负责人。至于其后顾**是否更换过印章、中**公司是否实际控制和使用了账户，均不影响顾**作为项目负责人身份的成立。第四，中**公司向各工程承包单位出具了处理意见，承诺对加盖公司印章的合同予以认可、全额支付合同保证金及工程款。中**公司在一审中未否认该处理意见是其公司出具，其在二审中提出对处理意见上的印章的真实性不予认可，既无证据证明该处理意见的出具非其真实意思表示，也与其一审的陈述意见不一致，故对中**公司的该上诉主张，本院不予采信。根据上述证据及事实，足以认定顾**系中**公司的项目负责人，其系经授权代表中**公司与双**公司签订合作协议，两公司已就合同内容达成合意，合作协议已经成立。但是因为该协议是顾**用以骗取履约保证金的手段，协议应归于无效。

最**法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。如前所述，顾**系经中天银**司授权负责造船项目，应认定为中天银**司的直接责任人员，原审法院依据上述规定判决中天银**司就顾**签订、履行合作协议产生的后果承担民事责任于法有据。双**公司支付的履约保证金30万元应由中天银**司返还，相应利息损失也应由中天银**司赔偿。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，上诉人中天银都公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由上诉人中天银都（天津**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二日