凌**与昆山升**限公司、徐**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人凌**因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆周*初字第0012号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年5月20日，昆山升**限公司（以下简称升**司）作为甲方、昆山**钢构厂（以下简称锦航厂）作为乙方签订一份《施工合同》，约定升**司将其承包的中凯机械1至4#厂房彩钢板屋面工程（以下简称涉案工程）发包给锦航厂施工，关于承包项目的质量要求为：“1、熟悉甲方厂房钢结构屋面规范的要求，严格按照图纸和规范要求施工。2、提供完整的资料保证质检部门及甲方验收合格。”承包价格为113万元，付款方式为“自订合同起付乙方总价20%，C型钢进场付20%，彩钢瓦进场前付10%，屋面完毕付10%，5#6#厂房主体完工付10%，余款跟大合同走，2014年春节前余款全部结清”。合同中甲方代表栏由徐**签字。同年8月17日，升**司的陆**在甲方代表栏下注明“同意”并签字，同时加盖“昆山市**有限公司中凯机械科技项目部专用章”。

合同签订后，锦航厂依约施工。**公司于2011年4月21日以承兑汇票的形式向锦航厂支付工程款30万元，同年9月2日支付20万元，9月23日又支付18万元，上述三笔款项的付款凭单上均有徐**与凌**二人签字。2011年10月14日，凌**出具收款10万元的收条。2011年10月23日，升达公司付款15万元，在汇款凭单上还特别注明“支付钢结构7万，收款人凌杨见，借给徐**8万”（双方均认可其中支付给锦航厂的款项为7万元）。2012年1月19日，凌**出具收条，称“今收到中凯工地防火涂料人工费5000.00元整（伍仟元整）（从钢结构中扣除）”收款人处签名的人为凌**与王*。上述款项合计85.5万元。

2012年3月21日凌*明手写一份结算清单，称：“关于昆山升**有限公司中凯机械1#2#3#4#钢结构项目经双方结算合计总价113万（壹佰壹拾叁万元*），已付工程款55万（伍拾伍万元*）。根剧（据）合定（同）签定（订）5#6#厂房主体完工付总价70%总价113万＊70%，合计应付79.1万（柒拾玖万壹仟元*），已付55万暂……（有两字字迹潦草，无法辩认）70%应欠：24.1万（贰拾肆万壹仟元*），请昆山升**有限公司近期如数付给昆**市锦航钢构厂。余款30%在2013年春节前付总价15%，计16.95万（壹**仟伍佰元*），余款15%在2014年春节前一次性付清。”徐**与凌*明均在结算清单上签字。同日凌*明还手写一份材料，称：“关于昆山升**有限公司中凯机械1#2#3#4#钢构补差价结算如下：经双方共同协商，由于钢材市场价格直线上涨，故昆山升**有限公司同意（贰拾万元*）给昆**市锦航钢构厂作为钢材材料补贴。”徐**同样在材料上签字确认。

2012年9月7日，徐*军手写一份证明，称：“2011年4月21日，中凯机械（甲方）支付给昆山市**有限公司承兑汇票30万元正，原本支付给昆**锦航钢构厂。因该单位无法使用后退回给本人，该款项本人已用于中凯机械工地。情况属实。另外，因钢材人工上涨幅度过大，经双方协商将合同调整为壹佰叁拾叁万元正。特此证明。”

2011年9月20日，凌**出具一份承诺书，对工程进度及付款情况进行承诺，并指明“此协议施工方需按图纸要求施工。此协议施工需保证中凯机械1-4号厂房钢构按时完工，如有延期施工方以每天2000元罚款”。

2012年6月11日，昆山市建设工程质量监督站就涉案工程出具整改通知书一份，要求对相关问题进行全面检查整改。升达公司催促锦航厂进行整改，但锦航厂以升达公司未支付工程款为由予以拖延，拒绝整改。后升达公司另行请人进行了相关整改。庭审中双方认可2012年6月20日钢构工程竣工验收合格。

2012年8月29日，锦航厂委托律师给升达公司邮寄了一份律师函，要求其在2012年9月3日前支付工程款38.1万元，余款39.9万元在2014年春节前结清。同年9月7日，锦航厂再次发律师函给升达公司，要求其支付工程款37.6万元。陆**于同年9月11日向锦航厂邮寄一份回函，其中包括了会议纪要一份、徐**的说明、承诺、声明各一份、陆**的回复函一份、凌**2011年9月20日出具的承诺一份（均为复印件）。陆**的回复函内容为“1、我方于2011年4月21日支付30万元，由凌**亲笔签字确认。你方所述的30万元承兑汇票退回，而我方从未收到过，至于退回承兑汇票给徐**，实属徐**与凌**的个人往来（有徐**出具证明予以佐证），双方自愿，与我方无关。2、2011年9月2日，凌**写下的承诺书其中明确表示：施工方按图纸要求施工，保证中凯机械1#-4#厂房钢构按时完成，如有延期施工方以每天2000元罚款；按图施工是你方的义务，图纸中写明包含钢结构防火涂料及柱间支撑，你方应履行义务完成合同内容。3、我方再次重申，我方支付给凌**的工程款为85.5万元整。至于凌**的钱款如何支配我方不知情也无权干涉。4、2012年8月28日，由新**出所工作人员、周**管所工作人员、徐**、陆**等人协调处理昆山中**限公司新建1#-6#厂房及门卫配电工程材料配套商、清包人工费承包人、工人剩余款事宜，达成协议并已划分账务明细，材料配套商、清包人工费承包人、工人剩余款全部由徐**负责解决，与任何人无关。”会议纪要是2012年8月28日由周**出所、周**管所、周市司法共同参与的协调会记录，其中徐**以承包人身份、陆**则代表升达公司分别参加了会议并在会议纪要上签字。徐**在说明中称：“2011.4.20甲方中凯机械付昆山升达建筑安（装）公司承兑30万元整，本已付给昆**锦航钢构厂。由于对方无法使用退还给本人（有收据为凭），该款项本人收回后已使用于本工程。情况属实。（属个人往来）。”

双方就工程款支付事宜无法达成一致意见，凌**遂诉至原审法院。

另查明，2011年4月8日，陆**作为甲方、徐**作为乙方签订一份《协定书》，约定“关于昆山中**限公司新建厂房，由徐**同志签订工程总承包，已顺利展开，三方合作基础良好，针对目前工地情况及现场情况，经双方协商达成如下协议：一、乙方必须服从甲方和总发包方的要求，合理调节，按图施工，不允许自作主张，在每个部位私自变更，需要变更的必须经甲方及总包方、监理同意后施工。二、……”陆**与徐**在《协议书》上签字。《协定书》最后注明“在2010年8月25日协定应该承包方徐**付发包方陆**担保金伍拾万元。由于承包方工程资金周转困难，免交担保金，工程结束后无需要退还担保金”。

案件审理过程中，原审法院根据升达公司的申请，委托苏州华**有限公司对工程整改费用和1#、4#厂房钢结构柱间支撑造价进行评估。评估过程中，由于升达公司无法提供证据证明整改内容（未拧掉的梅花头数量、局部拉杆未张拉紧的数量），原审法院告知升达公司相关情况后撤回了对整改费用的评估申请。苏州华**有限公司于2013年10月29日出具工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1-4#厂房钢构柱间支撑的工程造价为120394.24元。

上述事实有施工合同、结算清单、证明、律师函及邮寄凭证、回复函及附件、承诺书、协定书、收条、施工许可证、竣工备案意见书、付款凭证、整改通知书、工程造价咨询报告书、当事人庭审陈述所证实，原审法院予以认定。

一审法院认为

原审原告凌**的诉讼请求为：要求升达公司支付凌**的钢结构工程款人民币376000元以银行同期贷款利息（从2011年5月20日计算至判决之日），诉讼费由被告承担。

原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、徐**与升达公司的关系；二、已付款金额究竟是85.5万元还是55.5万元；三、徐**作出的补贴20万元钢材材料款的承诺是否有效；四、升达公司主张的垫付款是否存在。

第一，关于徐**的身份问题，双方陈述不一。凌**主张徐**是中凯机械厂房工程的实际负责人，升**司在第一次庭审中陈述徐**是工程的辅助管理人员，协助陆**（陆**与升**司均陈述陆**系中凯机械厂房工程的项目经理，在建筑工程施工许可证上登记陆**为工地现场用工管理人员）管理外来人员，但认可其与升**司之间没有书面劳动合同；在第二次庭审中凌**提交了徐**与陆**的合同之后，升**司改口称其将中凯机械厂房工程内部转包给徐**，但由于徐**施工能力有限，锦航厂的钢构合同是由升**司直接与之订立的，与徐**无关。徐**则自述“工程是陆**交给我做的”，其与升**司之间有两份合同，“一份跟公司的合同约定工程交给我做，我交7.6%的管理费给升达，另一份是我与陆**私下的合同，约定我给陆**40万元回扣”。徐**提到的与陆**私下的合同即两人于2011年4月8日签订的合同，对该份合同真实性升**司与陆**均予认可。徐**提到的与公司之间的合同未向法院提交，升**司认可有该份合同存在，但在规定期限内未向法院提交。从双方的陈**，徐**本人无施工资质，其从升**司手中取得工程，向升**司交纳管理费，对外使用升**司的名义，而两者之间既无资产产权联系，又无符合规定的人事任免、调动和聘用手续，更无统一的财务管理，足以证明徐**实际与升**司之间构成挂靠关系，即徐**借用升**司资质承揽工程。

第二，关于已付款金额的问题，双方对于升**司于2011年9月2日支付20万元、9月23日支付18万元、10月14日支付10万元、10月23日支付7万元、2012年1月19日支付5000元，合计55.5万元工程款均无异议，主要争议的是2011年4月21日的30万元。凌**陈述升**司以承兑汇票的形式向其支付30万元，因为承兑汇票需要贴息，故其将汇票退给了徐**。凌**为证明自己主张提供了一份徐**于2012年9月7日手写的证明。升**司对此不予认可，认为当天凌**亲自去拿的承兑汇票，对于汇票可能存在贴息是明知的，而且工程上使用承兑汇票付款是经常性的做法，对方接受就表示认可，没有接受后再反悔的说法。原审法院认为，徐**在2012年9月7日的证明中称将30万元用于中凯工程，在2011年5月10日的说明材料中又陈述“属个人往来”，其所谓的用于中凯工程的说法没有证据证明，也与“属个人往来”的说法存在矛盾。根据双方陈述可知，2011年4月21日，凌**与徐**一起到升**司领取了30万元的承兑汇票，如其认为存在贴息不予同意应当当面向交付其汇票的升**司说明。但凌**并未向升**司提出这一点，反而在付款凭单上签字确认，表明其接受了升**司的付款方式。嗣后凌**退还汇票，却未向升**司做报备，更未取得升**司同意，只能认定其将30万元汇票交徐**的做法属于其与徐**之间的私人行为，不能认定升**司未支付该30万元。综上，原审法院认定升**司已付工程款总额为85.5万元。

第三，补贴款的问题，即徐**个人承诺因材料人工上涨同意补贴的20万元对升**司是否产生约束力。凌**主张徐**是涉案工程的实际负责人，故认为徐**作出的承诺对升**司产生约束力。升**司则主张此系徐**的个人承诺，从未征得升**司的认可。原审法院认为，承诺书中所谓的材料人工上涨没有任何证据印证，凌**也未对此作出说明。因涉案工程为钢结构，影响工程总价的主要材料价格应当是钢材价格，原审法院在上海西本新干线网站（该网站系比较专业的钢材现货交易平台，可比较客观准确地查询各种型号规格钢材的历史价格）查询了2011年5月至2012年6月期间的钢材价格，该时段内钢材价格并无上涨，反而呈持续下跌态势，而人工费用的上涨在进行预算时就可以合理预见，因此所谓20万元补贴如何计算出来无从考证。从徐**的书面陈述以及凌**提供的2011年10月23日的汇款凭单可知徐**与凌**除了涉案工程以外，还存在个人往来；徐**为逃避个人债务，从本案立案开始就采取了回避态度，既不愿意出庭，更未对20万补贴的组成情况进行详细说明，其出于何种原因出具这一份补贴承诺无从得知，因此在没有充分证据证明材料、人工上涨实际导致费用增加的情况下，不能仅凭徐**的一句承诺就认定应当增加工程款。综上，对于凌**主张的20万元补贴部分原审法院不予采信。

第四、升达公司主张的垫付款是否存在。升达公司主张的垫付款包括：1、防火涂料工程款15000元；2、整改工程款22000元；3、柱间支撑工程款10万元。

首先，关于防火涂料工程款的问题：升达公司主张有部分防火涂料是由其自行找人施工的，为此垫付了15000元的涂料款，因此该部分费用应从总工程款中扣除。凌**对此不予认可。第三次庭审中凌**要求证人王*到庭作证。证人王*陈述其受锦航厂指派实际进行了防火涂料施工，整个防火涂料工程款为21980元（单价为8元／平方米），其入场施工时确实有一部分是已经做过防火涂料的，但面积不大，是谁施工的也不清楚。原审法院认为，从王*的陈述中可知，防火涂料中确实有一部分并非凌**方施工，但在双方均明知的情况下未对已施工部分的工程量及工程款承担方进行明确约定，尤其是作为费用承担方的升达公司未积极主张，导致现在无法对工程量及工程款进行划分，应由升达公司自行承担责任。且升达公司仅提供了一份付款凭单，既无合同也无发票、付款记录等反映真实往来情况的证据，不能客观反映支付防火涂料款的事实，因此对其要求扣除防火涂料款的请求不予支持。

其次，关于整改工程款的问题：从升**司提供的整改通知书及双方庭审陈述可知，工程完工后昆山市建设局工程质量监督站在验收时曾经要求对部分工程进行整改，主要是钢梁连接板处扭剪型高强螺柱梅花头未拧掉，局部拉杆未张拉紧，而凌**接到升**司通知后以升**司未按约支付工程款为由拒绝整改，最后升**司只得自行整改。但升**司仅提供了一份付款凭单，不足以证明真实的整改合同关系与付款情况。为此升**司提出对这部分整改费用进行评估，但原审法院委托评估后升**司又不能就确切的整改内容（未拧掉的梅花头数量、未张拉紧的拉杆数量）进行举证，导致评估未能完成，相应举证不能的责任应由其自行承担，因此对整改费用的抵扣请求原审法院不予支持。

再次，关于柱间支撑的费用问题，这是双方争议较大的一个争议点。凌**方主张柱间支撑的施工是跟着航车梁走的，即哪一方进行航车梁的施工，柱间支撑就由哪一方进行施工，因凌**未进行航车梁的施工，因此柱间支撑也不属于其工程范围。后凌**又主张与徐**明确约定施工范围不包括柱间支撑，但未提供相关证据。而升**司则辩称，双方在合同上明确约定按图施工，图纸上包含了柱间支撑，而凌**未进行相关施工，因此这部分费用应予扣除。原审法院认为，双方签订的施工合同中并未附随施工项目明细，因此从合同中无从得知是否包含柱间支撑。但合同第十条第3款明确约定“乙方按图施工”，在凌**于2011年9月2日出具给升**司的承诺书中也明确承诺“此协议施工方需按图纸要求施工”，而图纸上明确标注了柱间支撑，且不管是合同还是图纸均未对柱间支撑作出特别说明。庭审中原审法院要求凌**就其主张的“柱间支撑的施工跟着航车梁走”的说法进行举证，凌**未予举证，其主张与徐**有明确约定的说法也无证据证明，故原审法院不予采信。综上，原审法院采信升**司的主张，确定柱间支撑的费用应包含在总工程款中，因凌**方未进行施工，故该部分费用应予扣除。关于柱间支撑的金额问题，升**司申请评估。苏州华**有限公司于2013年10月29日出具了工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1-4#厂房钢构柱间支撑的工程造价为120394.24元。升**司据此要求扣除柱间支撑费用120394.24元，原审法院认为根据升**司的自认，其实际支付的柱间支撑费用仅为10万元，其主张超出此限额抵扣费用没有事实与法律依据，故原审法院认为仅应扣除柱间支撑费用10万元。

综上，涉案工程总工程款为113万元，按约定到目前为止应当支付70%工程款、即79.1万，剩余30%余款、即33.9万元应在2014年春节前支付；而升达公司已付工程款为85.5万元，再加上垫付的柱间支撑费用10万元，实际已付金额为95.5万元，已远远超过应付金额，剩余工程款则尚未到约定的付款期限，凌**也未主张，庭审中凌**明确主张徐*军系升达公司的履约代表，在本案中不应承担费用，故其只要求升达公司支付工程款。综上，对凌**要求升达公司支付工程款及利息的请求原审法院不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回凌**的诉讼请求。案件受理费7866元、鉴定费5290元，合计13156元由凌**负担。

上诉人诉称

上诉人凌**不服原审判决，向本院提起上诉称：被上诉人应当向上诉人支付20万元的补贴款；上诉人已将30万元承兑汇票退还；一审法院认为柱间支撑费用由上诉人承担没有依据。故请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人升达公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人徐**答辩称：当初合同我是以工地的现场负责人也是承包人之一的身份与凌**签订了合同，柱间支撑与凌**没有关系，升**司与中凯机械签订的总承包合同航车梁预埋件都是甲方自己做的，签合同时的价格与实际施工的价格悬殊太大，后来我就退出承包仅做为现场负责人。补贴的20万是凌**出了施工进度的承诺给升**司，承诺书中就明确要补20万，陆**是允许的，承诺在升**司。关于承兑汇票30万凌**是退给我了，我把30万用于临时用房的付款，我同意凌**的上诉意见。

本院查明

本院查明的事实与原审查明的事实相一致。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于20万元补贴款，徐**签名的材料中反映是钢材市场价格直线上涨，但经原审法院查询，施工期间钢材价格并无上涨，且20万元的补贴款组成情况如何计算也未有依据，另外从2011年5月20日升**司与锦航厂签订的《施工合同》来看，徐**作为升**司代表在该合同上签字，但仍需陆**在下方签字同意加盖公章进行追认，故上诉人认为升**司应支付补贴20万元，仅有徐**签字，而升**司不予认可，在没有充分证据证明材料、人工上涨实际导致费用增加的情况下，原审法院未予支持该20万元补贴款项并无不当。关于已付款中30万元承兑汇票的问题，该承兑汇票系升**司支付，并由徐**与上诉人凌**共同签字，如凌**认为承兑汇票存在贴息不愿意接受该付款方式的话，则应在领取承兑汇票时就向升**司作出说明，即使凌**事后退还汇票，也应该通知升**司并取得同意后更换付款方式，现凌**仅将承兑汇票交付徐**，而徐**认为其将该款用于工地，但未提供依据，且从徐**2011年5月10日的说明材料中徐**陈述“属个人往来”，前后矛盾。根据现有依据，原审法院认定凌**将承兑汇票交付徐**属双方之间私人行为，不能否定升**司已支付了30万元并无不当。关于关于柱间支撑的费用问题，上诉人凌**认为不属于其施工范围，柱间支撑是跟着航车梁走，但凌**未能对此进行举证。从双方合同内容来看乙方需按图施工，在凌**于2011年9月2日出具给升**司的承诺书中也明确承诺“此协议施工方需按图纸要求施工”，而图纸上明确标注了柱间支撑，结合双方举证情况来看，本院对升**司的答辩意见予以采信，原审法院认为柱间支撑的费用应包含在总工程款中，因凌**方未进行施工，该部分费用应予扣除并无不当。综上，上诉人凌**上诉理由依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7866元，由上诉人凌**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十九日