张**与江西中**限公司、方**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江西中**限公司（以下简称中**司）、方*全因与被上诉人张**、原审被告秦**、俞**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2014）熟民初字第0294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：秦**挂靠于江西中**限公司名下承接了常熟**有限公司的1#、2#标准厂房（面积合计20644.30平方米）工程。为此，江西中**限公司与常熟**有限公司于2011年4月25日签订建设工程施工合同1份，约定承包范围为土建与安装，开工日期为2011年4月28日，竣工日期为2012年2月28日，合同价款为20189200元，采用可调价格合同，“结算经审计后税后下浮百分之壹拾贰为最终结算价”，工程款支付方式为“主体一层结顶付总价的20%，主体结顶付总价20%，竣工验收时付10%，竣工验收资料备案一年内付5%，第二年内付到总价95%，余款5%作保修金”，在工程质量保修书中约定“保修金5%自竣工验收合格满壹年时拾伍天内归还”。秦**以江西中**限公司裕仁商贸项目部名义与方*全签订有建筑工程承包合同，约定将1#、2#标准厂房的油漆工程分包给方*全施工。2011年11月16日，张**与俞**签订施工承包协议1份，约定由张**双包1#、2#标准厂房的室内油漆工程，按每平方米16.50元计算，面积按照图纸计算，工程竣工后，俞**应付工程总造价的80%，余款在2年内付清。2012年3月20日，张**与方*全签订协议书1份，约定外墙三天结束，“修补除外”，“瓦工没做好除外”，21日晚付现金10000元，22日晚付现金10000元，天雨顺延，按7元每平米计算。2012年3月28日，张**与方*全签订施工承包协议1份，约定由张**承包1#、2#标准厂房的室内油漆工程，按每平方米16.50元计算，承包方式为包工包料，面积按照图纸计算，工程竣工后，方*全应付工程总造价的70%，余款在2012年内付清。2012年期间，1#、2#标准厂房经江西中**限公司、监理单位、常熟**有限公司、设计单位共同进行竣工验收合格，常熟**有限公司将施工文件资料报送常熟**管理处进行了备案。2013年1月9日，方*全向张**出具委托书1份，内容为委托秦**暂付张**100000元，秦**在委托书签具同意支付的意见。2014年3月29日，秦**向张**出具欠条1份，言明暂为方*全付张**内墙油漆工程款100000元，已付10000元，余款90000元2014年4月底付清。因原审被告未能向张**结清工程款，故张**诉讼至原审法院。

以上事实，有张**提交的建设工程施工合同、施工承包协议、协议书、单位工程竣工验收证明书、委托书、欠条等证据，方章全提交的建筑工程承包合同，原审法院向南昌市公安局刑事侦查支队一大队调取的受案登记表、向常熟**管理处调取的涉案工程相关材料、向常熟**有限公司法定代表人项向*所作调查笔录，原审法院庭审笔录、调查笔录在卷予以佐证。

一审法院认为

原审原告张**的诉讼请求为：四原审被告共同给付张**工程款291550元，并按银行同期贷款利率支付2013年1月1日起至判决之日的逾期付款利息损失。

根据各方诉辩意见，原审法院认为，本案涉及的主要问题有：

1、俞**与方**之间的关系问题。张**认为俞**与方**系合伙关系。对此，原审法院在审理（2014）熟民初字第0002号张**诉江西中**限公司、俞**、方**建设工程施工合同纠纷一案中（该案张**后来申请撤诉，原审法院裁定予以准许）曾向俞**作调查，俞**向原审法院陈述称2011年11月16日其与张**签订施工承包协议，后来将工程全部转让给了方**，所以张**与方**又重新签订了施工承包协议，签订协议时三方都在场，讲清楚与其无关了，张**对此也是答应的。本案审理过程中，张**与方**对俞**陈述的意见均表示无异议。据此，原审法院认为张**先与俞**发生建设工程施工合同关系，后俞**将合同的权利义务全部转让给方**，张**作为合同的相对方表示同意，并与方**重新签订合同。原审法院对张**认为俞**与方**系合伙关系的意见不予采纳，认定张**与方**之间存在合同关系，本案已与俞**无涉。

2、关于本案所涉油漆工程总的价款金额问题。本案在审理过程中，张**与方章*确认内墙共做20644平方米，每平方米16.50元，外墙共做7000平方米，每平方米7元，故本案油漆工程价款总计为389626元（20644×16.50＋7000×7）。另方章*认为张**外墙施工没有全部完成，为此张**答应扣除20000元。对此，张**在庭审后向原审法院表示外墙施工确实完成，但考虑本案目前情况，同意扣除20000元，故本案工程价款为369626元。

3、关于方章*已付张**的工程款数额问题。经原审法院核对，张**与方章*确认2012年1月17日付款20000元，2012年1月22日付款40000元，2012年3月22日付款10000元，2012年3月25日付款10000元，另有秦**给付张**工程款20000元，俞**给付张**工程款40000元，方章*代张**支付材料款2200元，共计142200元。另方章*认为俞**另外还付过张**20000元，但张**未出具收条，张**则予以否认。对此，因方章*未能提交相应的证据证明，故原审法院对方章*的意见不予采信，认定已向张**支付的工程款为142200元。

4、方章*认为张**内墙涂料不合格，导致被甲方罚款160000元，应由张**承担80000元，并应承担返工费用86000元、脚手架费24000元的意见能否成立的问题。方章*对自己的意见，向原审法院提交2012年9月3日由秦**签字确认的结算单1份（其中记载有脚手架租金损失24188元），2012年10月28日方章*与秦**签订的油漆延迟工期，油漆不符合施工规范要求，扣除工程款160000元的协议书复印件1份，油漆返工楼梯74322元、梁*11900元的清单1份。张**对该些证据质证后均不予认可。原审法院认为，秦**签字确认的结算单并不能证明脚手架租金损失24188元应由张**承担，2012年10月28日的协议书系复印件，真实性原审法院碍难认定，且即使属实，由于张**未在协议书上签字确认，也难认定与张**存在关联，至于返工费用清单无张**的签字确认，原审法院也难认定返工属实且与张**存在关联。且方章*的意见也与2013年1月9日其委托秦**向张**付款100000元的事实相矛盾，故原审法院对方章*的意见不予采纳。

综上，方*全尚结欠张**油漆工程款227426元。张**要求方*全给付工程款291550元的诉讼请求，其中227426元原审法院予以支持，其余部分不予支持。另按照张**与方*全签订的施工承包协议约定，工程款应在2012年付清，故方*全应自2013年1月1日起向张**支付逾期付款利息损失。秦**挂靠在江西中**限公司名下承接常熟**有限公司的工程，并将其中的油漆工程违法分包给不具备施工资质的方*全，方*全又将其承包工程中的部分违法分包给张**，秦**系违法分包人，江西中**限公司系被挂靠人，故江西中**限公司、秦**基于各自的违法行为，均应对本案中方*全结欠张**的工程款承担连带责任。张**要求俞**承担责任的请求于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、方*全于判决发生法律效力之日起十日内向张**给付工程款227426元、逾期付款利息损失26497元，二项合计253923元。二、秦**对上述方*全的付款义务承担连带责任。三、江西中**限公司对上述秦**的付款义务承担连带责任。四、驳回张**的其余诉讼请求。案件受理费5723元，由张**负担614元，由江西中**限公司、秦**、方*全共同负担5109元。

上诉人诉称

上诉人中**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审认定事实错误。中**司从未与张**或方章全签订过建设工程分包合同，亦未授权任何人与其签订合同。一审判决提到的秦**与方章全签订的建筑工程承包合同并不存在于一审证据之中，一审法院仅凭只有秦**签字的委托书和竣工证明认定中**司与方章全存在违法分包关系明显证据不足。即使秦**与方章全签订建筑工程承包合同，也只是秦**的个人行为，相应法律责任应由秦**自行承担。秦**涉嫌伪造公司印章，其行为已由公安机关受理。张**未提供证据证明结算单、委托书、竣工证明上的签字系秦**本人所签，真实性无法确认。而且上述证据未加盖中**司公章，属于秦**的个人债务。2、证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。一审判决未有各方当事人关于证据举证、质证的内容，判决程序失当。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回张**对中**司的诉讼请求。

上诉人方**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审认定已付工程款错误。除张**出具收条的142200元外，还有一笔20000元未计入已付工程款中。张**未出具收条完全是他本身的原因，当时在场的俞**等一清二楚。2、涉案油漆分包工程的实际施工人是张**，2012年9月3日秦**签字确认的结算单中有脚手架租金损失24188元，这是由第三方或者说对施工方有质监责任的“发包方”出具的证明，证实脚手架损失只能是张**造成，理应由其承担，不必须由张**签字确认。张**与俞**签的协议中有张**对脚手架“自行负责”的约定，一审法院确认这份协议中俞**的权利义务全部转让给方**，更进一步确认损失的承担方应为张**。同理，返工损失和罚款也应由张**承担。3、一审既已认定有秦**欠张**90000元的事实，该90000元应从方**应给付张**的工程款中扣除，这实际涉及债务转移的问题。请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称：秦**挂靠在中**司、又将工程违法分包给方**、方**转包给张**且签订了协议均是事实。方**提出争议的20000元没有证据证明，张**不予认可。扣除罚款、返工费用、脚手架款没有事实依据，整个工程的完工、返修都是张**完成的。秦**没有代为支付100000元。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审相一致。

另查明，俞**与张**2011年11月16日签订的施工承包协议约定按每平方米16.5元计算，脚手架自行负责。方章全与张**2012年3月28日签订的施工承包协议约定按建筑面积16.5元每平方米结算，无“脚手架自行负责”的内容。上述事实由张**提交的施工承包协议为证。

原审法院向南昌市公安局刑事侦查支队一大队调取了受案登记表，报案记录载明：2014年7月11日中**派公司代表李**来南昌市公安局刑侦支队报案称，2012年5月份，江苏省常熟市人秦**挂靠中**司承建常熟**有限公司厂房项目，2013年底该工程项目已做完决算。

张**在一审中提交过如下证据：1、2011年5月25日的《施工补充协议》复印件，其中约定常熟**有限公司将1#、2#车间土建、水电工程总承包给中**司。协议尾部由常熟**有限公司作为建设单位（甲方）盖章，中**司作为承建单位（乙方）盖章，秦**作为项目部（丙方）签字。2、常熟**有限公司1#2#5#7#标准厂房安装工程结算审定单，施工单位处盖有中**司公章，并有经办人秦**签字。中**司质证认为对《施工补充协议》及《工程结算审定单》的真实性无法确认，签字落款部分应不是秦**的字。

在一审期间原审法院向常熟**有限公司法定代表人项向军进行调查，项向军陈述：秦**是挂靠在中**司名下承接常熟**有限公司的厂房工程，当时是秦**和项向军谈的，谈好后中**司和常熟**有限公司签订了合同。《施工补充协议》（2011年5月25日签订）以及《工程结算审定单》复印件均是真实的。厂房内的外墙涂料是一个叫小*（方**）的安徽人在做，有无转包他人不清楚。

方*全在一审中提交过一份建筑工程承包合同的复印件，发包方（甲方）为“江西中**限公司裕仁商贸项目部”，承包方（乙方）为方*全，约定工程名称为裕仁商贸标准厂房1#、2#，工种为油漆；甲方落款处有秦**签字。中**司质证认为该合同为复印件，且未加盖中**司公章，秦**的签字与其他材料上的不一致，且签字时间2012年1月，当时中**司还没有承接该工程。

再查明，1、方章全主张其曾在2012年6-7月委托俞**向张**支付过20000元，有二审中俞**的陈述及证人龚*的证言为证。俞**陈述其将钱交给张**，但未当场要求其出具收条；证人龚*表示其听说俞**要去付20000元，未见到俞**拿钱，也未亲眼见到款项交付情况。2、方章全在二审提交了显示为秦**、秦*签字的验收单、情况说明、告知单，并申请证人彭*出庭作证。落款时间为2012年8月29日的验收单载*裕仁商贸标准厂房1#、2#油漆返工工程由李*施工完成，经项目部及甲方验收后符合验收规范；落款时间为2012年10月28日的情况说明载*因裕仁商贸标准厂房1#、2#内墙油漆工程施工严重不符合规范需要返工，多次电话致电张**过来维修，（张**）未到现场派人维修，严重影响工期进度，在最后几次通话中张**同意总承包单位派另一个承包人李*负责返工工程，返工费86222元直接由项目部在张**的工程款中扣除，付至李*；落款时间为2012年10月28日的告知单显示因内墙油漆工程延迟工期且施工不符合规范，对张**罚款16000元。张**质证对于上述证据均不予认可。

本院认为

本案二审争议焦点在于：1、中**司应否对秦**的付款义务承担连带责任；2、方**已付工程款金额；3、方**主张的罚款、返工费用、脚手架损失应否由张**承担；4、方**的债务中是否有90000元转移给秦**；5、原审判决程序是否违法。

本院认为：中**司否认其与秦**存在挂靠关系，但是在其与常熟**有限公司的《施工补充协议》中秦**是作为项目部一方签字，在《工程结算审定单》中秦**系中**司经办人，中**司的报案记录也自述秦**挂靠在其公司承接常熟**有限公司厂房项目，上述证据足以认定秦**系挂靠中**司承接涉案工程。在秦**与方**的关系方面，方**提交了秦**以中**司裕*项目部名义与其签订的建筑工程承包合同复印件；常熟**有限公司法定代表人确认涂料系由方**施工，但对是否转包他人不清楚；方**委托秦**向张**暂付100000元，秦**也在委托书上签具同意支付的意见。中**司未提交证据证明涂料工程系由秦**自行施工或者由其他主体施工，故原审法院认定秦**将油漆工程违法分包给方**并无不当。后方**将其中的部分工程违法分包给张**，张**主张的债务系因完成中**司与常熟**有限公司签订的建设工程施工合同中的施工项目而产生。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故原审法院判决中**司与秦**承担连带责任合法有据。中**司上诉主张本案所涉债务仅为秦**的个人债务的观点无事实及法律依据，本院不予采信。

对于已付款金额，方章全主张其曾在2012年6-7月委托俞**向张**支付过20000元，有俞**陈述及证人证言为证；但俞**与方章全所称的款项交付有利害关系，证人未亲眼见到款项交付给张**的过程，对相关陈述及证言本院均不予采信。方章全主张的付款事实依据不足，本院不予支持。

方*全主张张**拖延工期及油漆不符合施工规范应罚款80000元及承担返工费用86000元；张**按约应自行承担脚手架费用，其使用了方*全的脚手架且将脚手架弄丢，延误了工期，应承担脚手架租金及损失24000元。方*全主张罚款及返工费用所提交的证据中，2012年10月28日其与秦**签订的协议书系复印件，真实性难以采信；返工清单全部为打印件，无人员签字；秦**、秦*的情况说明内容接近于书面证言，该证据在一审中未提交，二审中二人也未作当庭陈述；告知单系单方通知罚款，且未显示此前已发放给张**。更重要的是，方*全未提交约定工期、实际完工工期方面的直接证据，其主张油漆工程延期依据不足；方*全亦未提交其要求张**返工的直接证据，仅凭秦**、秦*事后出具的说明不足以证明在返工前曾经通知过张**进行维修且被张**拒绝，更不能证明罚款金额、返工工程量及费用的合理性。方*全主张由张**承担其所谓秦**扣除的罚款及返工费用证据不足，本院不予支持。在脚手架费用方面，张**和方*全签订的合同相较此前其和俞**签订的合同，未再约定脚手架由张**自负，在付款期限上也有变更，该合同体现了张**和方*全的真实意思表示，应以该合同为准，方*全要求张**承担脚手架租金没有依据。方*全也未证明系张**丢失脚手架及延误工期，仅凭秦**签字的结算单中有脚手架租金及损失一项即要求张**承担脚手架损失依据亦不充分。而且如上述扣款成立，方*全欠款金额与2013年1月9日其委托秦**向张**付款100000元的意见即存在矛盾，故对方*全的该项上诉主张，本院不予采信。

此外，对于方章全称其欠张**的债务中有90000元已转移给秦**的主张，因未有证据证实其所称的债务转移经过债权人张**同意，依据法律规定不能发生债务转移的效果。在程序方面，原审判决虽未全部列举双方举证、质证内容，但相关证据均在庭审中出示及质证，审判程序也无不当。

综上，原审决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。上诉人中**司、方**的上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11446元，由上诉人**程有限公司负担5723元，上诉人方章全负担5723元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十八日