昆山市**程有限公司与浙江**限公司、浙江**限公司昆山分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称宏**司）因与被上诉人昆山市**程有限公司（以下简称万**公司）、浙江宏**昆山分公司（以下简称宏**分公司）、万维通**限公司（以下简称万**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第3068号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年12月1日，万**公司与宏**分公司签订施工承包合同，约定：一、工程概况。1、工程名称：昆山**金厂1号、2号厂房门窗工程。2、工程地点：昆山市开发区夏驾河路东侧。3、承包范围：昆山**金厂1号、2号厂房所有门窗。4、承包方式：包工包料。5、工期：工程开工时间为2009年12月20日，被告宏**分公司提前三天通知，外框10天安装完成，内扇10天安装完成。6、工程质量：合格。7、合同价款：17万元。价款按实际数量调整，详见附件清单。……六、工程价款的约定。1、外框进场检验合格后支付工程合约总价的25%；2、工程完工后在14天内支付工程合约总价的25%；两年内工程合约总价的50%分4次每6个月支付一次，验收合格后开始计算时间（扣除维修费用后的剩余部分）。……宏**分公司代理人李**及万**公司法定代表人万宗久在合同上签字，万**公司及宏**分公司在合同上盖章确认。

2010年5月10日，万**公司与宏建昆山分公司签订工程施工承包合同，约定：一、工程概况。1、工程名称：被告**公司厂房门窗工程。2、工程地点：昆山市开发区三巷路与洪湖路交叉。3、承包范围：被告**公司厂房所有门窗。4、承包方式：包工包料。5、工期：工程开工时间为2010年5月20日，宏建昆山分公司提前三天通知，外框10天安装完成，内扇10天安装完成。6、工程质量：合格。7、合同价款：15.4万元。价款按实际数量调整，详见附件清单。……六、工程价款的约定。1、外框进场检验合格后支付工程合约总价的25%；2、工程完工后在14天内支付工程合约总价的25%；两年内工程合约总价的50%分4次每6个月支付一次，验收合格后开始计算时间（扣除维修费用后的剩余部分）。

2010年5月24日，万**公司与宏**分公司签订工程施工承包合同，约定：一、工程概况。1、工程名称：昆山市**有限公司2号厂房门窗工程。2、工程地点：昆山市张浦镇长顺路35号。3、承包范围：昆山凯**限公司2号厂房所有门窗。4、承包方式：包工包料。5、工期：工程开工时间为2010年6月10日，宏**分公司提前三天通知，外框10天安装完成，内扇10天安装完成。6、工程质量：合格。7、合同价款：55000元。价款按实际数量调整，详见附件清单。……六、工程价款的约定。1、外框进场检验合格后支付工程合约总价的30%；2、工程完工后在14天内支付工程合约总价的45%；工程合约总价的25%在验收合格后，宏**分公司竣工验收合格后支付（三个月内）……宏**分公司代理人侯**及万**公司法定代表人万宗久在合同上签字，万**公司及宏**分公司在合同上盖章确认。

另外万**公司与宏**分公司还达成口头合同，约定由万**公司承建千灯鑫曜**公司门窗安装工程、昆**量小学门窗工程和宏**分公司位于昆山市长江南路日月星城3-1020室装修工程。

上述工程施工完成后，万**公司要求宏建昆山分公司支付工程款。2012年2月20日，万**公司提出总对账单，内容为宏建昆山分公司欠付工程款为：1、昆**飞五金170000元，（增加12680元）共计182680元。2、被告万维设备公司154000元。3、昆山**限公司55000元。4、鑫曜200000元（19500元），共计219500元。5、力量小学14900元。6、办公室8500元。合计634580元。宏建昆山分公司的员工李**于2012年9月26日确认：其中（19500元）有争议，其余公司认可。确认宏建昆山分公司共欠万**公司工程款615080元。2012年12月11日，宏建昆山分公司付万**公司40000元。之后，宏建昆山分公司又支付万**公司441628.6元，尚欠万**公司133451.4元。

另查明：2009年7月24日，宏**分公司与万**公司签订建设工程施工合同，其中万**公司是发包人，宏**分公司是承包人。合同约定：一、工程概况。工程名称：1号、2号、3号厂房、门卫、配电房。工程地点：昆山**开发区洪湖路北马塘路西。工程内容：“亚瑞**限公司”2009年5、6月设计的施工图内容、土建、水电及钢构安装。群体工程应附承包人承担工程项目一览表（附件1）。资金来源：自筹。二、工程承包范围。承包范围：土建、水电、钢构安装。三、合同工期。开工日期预定2009年7月30日（以具体开工时间计）。竣工日期：预定2010年1月10日。合同工期总日历天数165天。四、质量标准。工程质量标准合格。五、合同价款：4080000元。

2009年7月25日，宏**分公司向万**公司出具委托证明书，内容为：兹委托我公司员工周**、李**两人任意一人均可代表我公司至贵公司领取万**公司新建厂房工程款，如因此引发的经济纠纷和法律责任，由我公司承担。

2011年10月18日，宏**分公司出具承诺书，内容为：我单位承诺即日起，万**公司再次付款时，我单位将开具全额建筑发票，并凭全额建筑发票领取下次工程款。

2012年8月1日，宏**分公司向万**公司致信，内容为：我公司的周**和李**已经于2012年7月从我公司离职，考虑到前期所有工程款均由周**和李**负责收取，因此在周**和李**离职后一年内（2012年7月至2013年7月），我公司仅委托周**和李**负责帮助我公司收取贵公司工程款并转交给公司，其他任何其所签订的事项均与我公司无关。特此说明。

2013年6月3日，宏**司向万**公司出具通知书，内容为：宏建昆山分公司承建的万**公司厂房的工程，结算合同额是4770800元，已支付4244387元，应付款为526413元。

2013年8月30日，宏**司与昆山市**有限公司（以下简称创**司）签订协议，内容为：宏**司同意将万**公司所欠宏**司工程款476000元中的300000元转给创**司，由创**司直接向万**公司收取300000元用于抵扣宏**分公司所欠创**司的钢筋材料款，签订本协议的同时，创**司出具300000元的收据给宏**司。如因此而发生浙江宏**司的任何损失由宏**分公司的张均负责。之后，宏**司向万**公司出具债权转让通知书，内容为：根据2013年8月30日，我公司与创**司达成的债权转让协议，以及《中华人民共和国合同法》和相关法律规定，现将我公司对你公司所享有的476000元债权的其中300000元，依法转让给创**司，与此转让债权相关的其他权利也一并转让。请贵公司自接到该债权转让通知书后向创**司履行全部义务。在你公司收到创**司收据后，就该债权标的我公司与你公司之间的债权债务关系归于消灭。

又查明：2007年12月至2012年6月29日，李**在宏建昆山分公司工作，2012年6月30日起在昆山市**有限公司工作。万达建筑公司不具有建筑门窗施工资质，自2008年以来长期挂靠在昆山市**品有限公司名下从事门窗工程承包。

再查明：宏**分公司于2014年3月3日被昆**商局核准吊销营业执照。

上述事实，有3份施工承包合同书、情况说明、相关工程报价单、工程施工照片、工程对账单、委托证明书、通知书、债权转让通知书、协议、承诺书、建设工程施工合同、昆山市企业职工录用备案花名册、就业登记证、昆山市**有限公司的社保缴费记录、当事人当庭陈述等证据予以证实。

一审法院认为

原审原告万达建筑公司的一审诉讼请求为：请求判令：一、宏建昆山分公司支付工程款153951.4元，并支付利息暂计1000元（以未付工程款为基数，自起诉之日计算至判决确定之日），宏**司承担连带还款责任。二、万**公司在未付工程款范围内承担付款责任。三、由三原审被告承担本案诉讼费用。

原审法院认为：万**公司不具有建筑门窗施工资质，其借用挂靠企业的资质与宏**分公司签订相关施工合同，依法属无效合同。但工程施工完毕后，相关工程已经由发包方投入使用，且宏**分公司在万**公司索要工程款时，在对账单中并未对工程质量提出异议，故万**公司要求宏**分公司按照双方约定的工程款支付并无不当，原审法院予以支持。根据万**公司与宏**分公司对账单，截止万**公司起诉时，宏**分公司拖欠万**公司的工程款133451.4元应予支付。关于万**公司要求宏**分公司支付工程款利息自起诉之日起计算，符合法律规定，原审法院予以支持。万**公司主张欠付工程款133451.4元是宏**分公司支付部分工程款所形成，万**公司未举证证明宏**分公司支付工程款的偿付顺序及比例，故原审法院对于万**公司要求万**公司在拖欠宏**分公司工程款范围内承担责任的诉讼请求，不予支持。因李**系宏**分公司员工，万**公司与宏**分公司签订的相关工程合同均在李**在宏**分公司工作期间，且在相关工程施工中李**曾接受宏**分公司的委托处理有关事宜，故作为合同相对方的万**公司有理由相信行为人李**有代理权，李**代理宏**分公司在对账单上的签字对宏**分公司具有法律效力。宏**司关于李**于2012年6月30日起即不是被告宏**分公司的员工，其对外签字不具有法律效力的辩解意见，与原审法院查明事实和《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定不符，原审法院不予采纳。宏**分公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼抗辩权利，由此产生对其不利的法律后果由宏**分公司自己负担。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、《最**法院关于人民法院的规定（试行）》第七十八条之规定，原审法院判决：一、浙江**限公司昆山于判决生效后十日内一次性支付昆山市**程有限公司工程款133451.4元及利息（利息计算，按中**银行公布的同期同类基准利率，自2013年7月15日起至本判决生效之日止）。二、浙江**限公司对浙江**限公司昆山前款所欠债务不能偿还部分承担清偿责任。三、驳回昆山市**程有限公司其他诉讼请求。

案件受理费3460元，由昆山市**程有限公司负担460元，浙江**限公司及浙江**限公司昆山负担3000元。

上诉人诉称

上诉人宏**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、对账单漏洞百出，一审以对账单为依据判决错误。1、李**是上诉人的普通员工，其已于2012年6月离开宏**分公司。不管其是在分公司任职还是离职，宏**分公司均未授权李**对账。该对账单不能作为判决依据，一审以合同法第49条作出判决系曲解法律。2、万**公司声称自己签订了6份合同，做了6个工程，没有证据证明。事实上，万**公司只做了3个工程。3、对账单的小写是634580元，大写却是307772元。签字人最终是看大写才签字，对账总金额应当以大写金额为准。4、关于景飞五金工程，对账单上增加了12680元，万**公司应当提供由上诉人签字或盖章的工程联系单，但其无法提供，提供的都是其单方制作的清单。5、万**公司由于工艺需要，自己将原平开刚大门改为电动卷帘门，故万维通风工程中有25074元的防护大门，万**公司实际没有做，应在工程款中予以扣除。二、一审违反法定程序。1、上诉人最后一次庭审时，提出万**司工程款应扣除25074元，一审法院要求万**司落实该情况并提供一份情况说明。但之后，一审法院未出示该证据并进行质证就进行了判决，程序违法。2、宏**分公司已不知去向，一审应当将法律文书和传票进行公告送达，而不是邮寄至总公司即上诉人处。请求本院撤销原判，依法改判驳回万**公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由万**公司承担。

被上诉人辩称

被上诉人万达建筑公司答辩称：宏**分公司是李**和张*合伙开设。根据李**给被上诉人的名片、及相关合同上有李**的签字，证明李**就是宏**分公司负责工程的人，对账单上李**的签名真实有效，上诉人称李**离职毫无根据，其在2013年还代表宏**分公司支付给了被上诉人一笔工程款。

被上诉人宏建昆山分公司未作答辩。

被上**备公司未作答辩。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审查明事实相一致。

本院认为

本院认为，被上**筑公司与宏**分公司签订的关于昆山市景*五金厂、万**公司、昆山市**有限公司的厂房门窗工程施工承包合同，均因万**公司无建筑门窗施工资质而无效。但鉴于万**公司已将上述合同项下的工程移交宏**分公司，并已由业主投入使用，故万**公司有权要求宏**分公司结算工程款。

宏建昆**建筑公司于2009年12月1日签订的昆山**金厂门窗工程施工承包合同尾部，在甲方（宏**分公司）代理人处有李**签名，并盖有宏**分公司的公章。从宏**分公司2009年7月25日向万**公司出具委托证明书、2011年10月18日出具的承诺书以及2012年8月1日，宏**分公司向万**公司致函的函件内容来看，李**负责宏**分公司与万**公司的工程款事宜，并且在李**离职后的一年内（2012年7月至2013年7月），其仍负责帮助宏**分公司收取万**公司工程款。再结合万**公司所提供的李**名片，显示李**为“浙江**限公司（昆）的副总经理”，可认定万**公司有理由相信李**有权代表宏**分公司负责工程款的收取和支付，其于2012年9月26日签署涉案对账单的行为系代表宏**分公司作出。因涉案工程均无其他工程量及工程款的结算资料，故该对账单应视为双方对万**公司施工的6个工程进行的总结算和对账。该对账单载明万**公司施工的6个工程（涵盖有书面合同之外的3个工程）名称、工程款总额634580元、宏**分公司已付的工程款，一笔441628.6元、另一笔40000元。原审法院将宏**分公司对万**公司的应付款减去宏**分公司的已付款，并扣减了李**持有异议的19500元，判决宏**分公司还应支付万**公司工程款133451.4元（634580-441628.6-40000-19500）并无不当。

关于上诉人提出涉案对账单大小写的金额不一致的问题，本院认为，综观涉案对账单的工程款明细，除大写为307772元之外，其余各项明细、合计及已付款均为小写，且可一一对应，其中已付的一笔441628.6元也超过了上诉人所称的大写金额307772元，故上诉人所称对账总金额应以大写金额307772元为准的上诉理由，有悖常理，本院不予采纳。

关于上诉人提出万**公司门窗工程项目中有25074元的防护大门，万**公司实际未做，款项应予扣除的问题，本院认为，上诉人与万**公司签订的工程施工承包合同约定承包方式为包工包料，合同价款为154000元。价款按实际数量调整。现上诉人未能举证证明在该工程施工过程中，其与万**公司协商减少工程量的相关证据，也未举证证明该工程结束后，双方按具体工程量进行结算的证据。至于万维通风公司因门窗工程量减少而扣减其对上诉人的应付工程款，并不当然产生上诉人对万**公司扣减该部分工程款的后果。而该合同中的价款154000元与涉案对账单上的第2项：“万维通**限公司15.4万元”相对应，应合理认定万**公司门窗工程项目的合同价154000元即为结算价。上诉人要求扣减万**公司门窗工程项目中25074元的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。

关于宏**分公司的应诉材料及传票的送达问题，经审查，2013年7月22日，原审法院以邮政特快专递向宏**分公司送达应诉材料，宏**分公司于2013年7月25日签收。2014年8月20日，原审法院以邮政特快专递向宏**分公司送达开庭传票，宏**分公司于2013年8月22日签收。2014年10月24日，原审法院以邮政特快专递向宏**分公司送达民事判决书，以原址查无此人被退回。宏**分公司于2014年4月已被吊销营业执照，而宏**分公司与上诉人宏**司系分公司与总公司的关系，故在宏**分公司的有关诉讼材料被退回后，原审法院向宏**司送达并无不当，并无程序违法之情形。

综上，上诉人宏**司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3460元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十八日