昆山志得新型**公司与中国太平洋**苏州分公司、苏州**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国太平洋**苏州分公司（以下简称太**公司）与被上诉人昆山志得新型**公司（以下简称志得公司）、被上诉**有限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2012）昆民初字第01979号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年4月29日，志**司（乙方）与中**司（甲方）签订《保温工程合同书》，由志**司承包中**司发包的位于昆山市前进东路788号昆山太平洋大厦工程的外墙保温、屋面保温工程，施工期限为2011年5月1日至2011年7月20日，工程采取包工包料、单价包干的方式，外墙保温包干单价105元／平方米，面积约14000平方米，屋面保温材料单价110元／平方米，面积约3500平方米，最终以实际收方量为准，合同价款暂定1855000元，最终双方以实际面积决算价为准，付款方式，保温材料进场并开始施工一周内甲方应向乙方支付合同总造价35%，保温层施工完成后一周内付至合同总造价的55%，施工完毕在一周内经监理、甲方验收，进行实际面积测算，测算完成后一周内付至实际工程款的75%，工程竣工验收合格，交清一切竣工资料后一个月内付至实际工程款的95%，留5%作为质量保证金（保修期为一年），保修期满甲方在十天内付清5%的保修金。2011年5月31日，志**司（乙方）与中**司（甲方）签订《外墙保温施工补充协议》，约定，外墙保温包干单价在原合同包干单价105元／平方米的基础上再增加20元／平方米的一次性补贴给志**司，即最终固定单价125元／平方米，施工面积按实计算，补价款在竣工决算时一次性付款。合同签订后，志**司进行施工。2011年6月22日，中**司支付工程款645000元。

2011年9月17日，盖有中**司公章的《退场证明》载明，由于设计变更书面文件中，要求使用耐碱≥90%，对前期的耐碱≥5%的网格布进行退场处理。2011年10月，志**司出具《太平洋大厦外墙保温工程量计算表》，载明施工的外墙保温工程确认工程额为8699.92平方米，按照130元／平方米计算为1130989.6元，屋面保温工程额为3588.02平方米，按照110元／平方米计算为394682.2元，中**司太平洋大厦工程的负责人朱**注明“按图施工、工程量已经完成”。2011年6月苏州苏**限公司，设计变更通知单**，设计变更原因，昆山建设局关于昆山太平洋大厦岩棉外保温系统的论证意见要求，补充岩棉保温系统施工要求，每三层设置铝合金安托架一道，25X25X1.4角铝，M6膨胀螺栓固定，螺栓间隔300-400mm。目前涉案工程完工后，2011年10月进行工序质量报验，由监理单位监理工程师吴**签字的验收记录表显示“符合要求”或“合格”。

后**公司法定代表人耿鼎人因为涉嫌经济犯罪被逮捕羁押，目前太平洋大厦工程没有完工。

另查明，2008年5月10日，太**公司（甲方）与苏州工业**有限公司（乙方）签订《联合建房合同》一份，载明，联合建造新办公楼命名为太平洋大厦，该大楼建设项目（以下简称该大楼）的设立所涉及应由政府有关部门审批的一切手续，均由甲乙双方单位名称，由乙方负责办理，甲方予以配合，甲乙双方以共同出资联合建造的形式完成该大楼的建造，各自按照所占大楼面积，分摊所应承担的建设资金，预计该大楼土建总造价为22700万元，地面建筑面积为50400平方米，全部征地和土建造价在4500元每平方米左右，甲方需要占用地面建筑面积4000平方米，即应承担1800万元的建房资金，占全部资金的8%，余下20900万元建房资金即由乙方承担，占全部资金的92%，实际建造成本由经审计部门审计后的决算审计报告书为准，双方同意新办公楼竣工后，甲方占有建筑面积不少于4000平方米，原则上地面1层的部分建筑及相应的楼面的建筑面积的产权归甲方所有，其余层的建筑面积产权原则上归乙方所有，上述建筑面积均含双方各自应承担的分摊面积，在新办公楼设计图纸经双方确定后，以上表述双方各自占有建筑面积和楼层划分为基础进行进一步明确空间的划分的协商。该合同落款处载有甲乙双方公司签字盖章。

2008年9月24日，苏州工业**有限公司（以下简称华**司）法定代表人朱**与太**公司联合竞拍取得昆山市前进路788号土地使用权，其中太**公司占8%的土地使用权。

2008年10月16日，太**公司（甲方）与华**司（乙方）又签订《联合建房合同》一份，内容与2008年5月10日签订的《联合建房合同》一致。

2009年12月19日，昆山市国土资源局（甲方），太**公司以及华**司法定代表人朱**（乙方），太**公司、中**司（丙方），昆山经**理委员会（丁方），四方签订《关于变更3205832008CR0021合同的补充协议》一份，载明，根据《国有建设用地使用权出让合同书》（合同号为：3205832008CR0021号），乙方通过挂牌方式受让位于开发区前进东路北侧、昆颖电子南侧A3商业（金融保险）用地，面积为10041平方米，出让年限为商业40年，现根据规划部门批准文件，需调整地块用途，同时根据乙方申请和工商部门意见，调整受让方名称，经公示无异议，四方协商达成如下协议：根据受让方申请及工商部门信息，甲方同意受让方名称调整为中国太**份有限公司、中**司（丙方），变更后，原《国有建设用地使用权出让合同书》（合同号为：3205832008CR0021号）约定乙方的权利与义务由丙方承担。该协议落款载有以上四方签字盖章。

2010年6月29日，太**公司（甲方）与华**司（乙方）签订协议一份，载明，甲、乙双方于2008年5月10日签订《联合建房合同》，在联合建房合同的基础上，根据该地块规划设计方案、总平面布置图、剖面图等，对原未尽事宜双方作补充协议如下：一、甲方占有区域，在《联合建房合同》第七条中指出“双方同意新办公楼竣工后，甲方占有建筑面积不少于4000平方米，原则上地面1层的部分建筑及相应的楼面的建筑面积的产权归甲方所有，其余层的建筑面积产权原则上归乙方所有，上述建筑面积均含双方各自应承担的分摊面积，在新办公楼设计图纸经双方确定后，以上表述双方各自占有建筑面积和楼层划分为基础进行进一步明确空间的划分的协商。”为此，双方达成如下认同，即以下区域的产权为甲方所有，一层1209.96平方米，二至七层共2775.96平方米，本大楼土建工程于2010年12月31日前竣工，全部工程力争2011年10月完工并支付，土建工程款的支付，在招标工作结束后并签订工程合同后，应向施工方支付30%开工款，即6810万元，其中甲方承担8%，即544.8万元，乙方承担92%，即6265.2万元，所有工程款支付到70%，停止支付，余款待工程审计结束，按审计的决算金额，支付到全部工程款的95%，滞留5%的工程款作为质量保证金，本协议是以2008年5月10日双方签订的《联合建房合同》为基础签订的，本协议与《联合建房合同》不一致的，以本协议为准，本协议未尽事宜，如《联合建房合同》有相应条款，即按《联合建房合同》执行，如《联合建房合同》无相应条款，则双方协商解决。

2011年4月1日，太**公司向昆山**开发区规划建设局发出《关于明确我司太平洋大厦分摊建筑面积的申请》，载明，我司于2008年10月6日拍得开发区前进东路北侧，昆颖电子南侧A3地块，计10041平方米，提出如下申请，根据昆国用（2010）第120101001005号我司使用面积为803.3平方米，为明确我司所占太平洋大厦的建筑面积4500平方米的位置和实测面积（其中分摊面积为3213.2平方米，另行购买使用面积为1286.2平方米，房价按照2008年5月10日签订的《联合建房合同》中的约定结算），以上约定面积之外的面积均为中**司所有，为此，我司*向贵局申请给予明确分摊面积。该申请落款处载有中**司、太**公司签字盖章。

2011年8月25日，甲方太保苏**司与乙方中**司签订《关于昆山太平洋大厦面积分摊和位置调整的协议》，载明，双方经2011年5月18日协商，考虑甲方装修使用的空间合理性，乙方同意将甲方房号作出调整，调整后的面积总计4532.55平方米，该协议落款处载有中**司、太保苏**司签字盖章。该协议签订后双方向昆山市住建局发出《关于昆山太平洋大厦面积分摊和位置调整的申请》，载明，兹有昆山市太平洋保险大厦为太保苏**司、中**司联合建造，地点位于昆山市前进东北路、黄浦江路东，目前大楼主体已竣工，2008年5月10日签订的《联合建房合同》以及2011年3月25日签订的《关于昆山太平洋大厦面积分摊和位置调整的协议》中约定，甲方面积为4514.12平方米，并将位置调整为1-8层的部分楼面，2011年5月18日，经甲、乙双方协商，考虑到甲方装修使用的空间合理性，乙方同意将甲方的房屋面积和位置作重新调整，调整后甲方的面积为4532.55平方米。该协议落款处载有中**司、太保苏**司签字盖章。

2011年5月5日至2012年3月2日间，太**公司与中**司就《联合建房》合同建设进行了多次函件往来，主要内容为暖通设备费用统一结算问题、公共部位装饰问题、付款问题、工程进度进行沟通。2012年7月5日，华**司出具的收付款确认书载明：本公司收太**险公司苏州分公司以下款项合计1264万元；本公司支付给苏州中**司以下款项合计1100万元，本公司另支付大厦设计费314308元，工程款135818元。

以上事实由志**司提供《保温工程合同书》、《外墙保温施工补充协议》、《退场证明》、《太平洋大厦外墙保温工程量计算表》、专项施工方案审批表、设计变更通知单、工序质量报验单、验收记录表、联合建房合同、地块成交公告及合同补充协议、太平洋大厦建筑面积分摊申请及协议、两原审被告的往来函件、国有土地使用权证存根，太**公司提供的华**司的首付款确认书、付款凭证等及原审原、被告在庭审中的陈述予以证实。

一审法院认为

原审原告志**司的诉讼请求为：1、苏州**限公司支付志**司工程款910671.8元并承担该款项按照同期银行贷款利率自起诉日至本案判决生效日止的逾期付款利息；2、志**司的上述工程款对昆山太平洋大厦工程享有工程价款优先受偿权；3、太**公司对中**司欠付的上述工程款及逾期付款利息承担连带责任；4、本案的诉讼费用由两原审被告负担。

原审法院认为：中**司作为发包人，将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人，并就其中的外墙保温工程与志**司签订《保温工程合同书》、《外墙保温施工补充协议》，属于违法分包，《保温工程合同书》、《外墙保温施工补充协议》无效，但志**司已经完工，中**司未履行支付工程款义务，志**司要求支付工程款符合法律规定。根据原审法院查明的事实，《联合建房合同》虽为太**公司与华**司签订，但从后来通过土地部门将土地使用权受让方调整为两原审被告、两原审被告向昆山**开发区规划建设局发出《关于明确我司太平洋大厦分摊建筑面积的申请》、并向昆山市住建局发出《关于昆山太平洋大厦面积分摊和位置调整的申请》以及施工过程中两原审被告的往来函件中，均可以证实华**司将其与太**公司签订的《联合建房合同》权利义务转移给了中**司，太**公司也知情并认可，从事实来看《联合建房合同》也是由中**司与太**公司在履行《联合建房合同》。太**公司提供部分土地与中**司合作建造房屋，并于房屋建成后按照合同约定的比例分配房屋，双方的行为应认定为联合建房，而非房屋买卖合同关系。

本院认为

本案争议焦**、志**司施工的工程价款的确认。根据《保温工程合同书》、《外墙保温施工补充协议》、《退场证明》以及朱**确认的《太平洋大厦外墙保温工程量计算表》可以确认工程款为1525671.8元，扣除已付的工程款645000元，中**司还应支付880671.8元。关于志**司主张的安装铝合金安托架共计30000元，没有提供证据证实，原审法院不予认定。志**司已经向中**司提供工序质量报验单，监理部门签字合格，未能竣工验收的责任在原审被告中**司，故志**司要求其支付工程款符合法律规定。

本案争议焦点二、太**公司对原审被告中**司欠付的工程款是否应当承担连带责任。原审法院认为，1、本案讼争的法律关系为施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。施工合同的当事人为中**司与志得**公司，前者为发包人，后者为承包人，施工合同只对合同当事人产生约束力，对于合同当事人以外的人不发生法律效力，根据合同的相对性原则，应该由中**司承担责任；2、从双方的往来函件看，也不存在太**公司取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与中**司成为共同发包人的事实；3、太**公司虽以取得部分房屋作为受益方式，但这是其以土地使用权及部分资金出资应当获得的回报，属于对价有偿的商业行为；4、太**公司与中**司之间的合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。综上，志得**公司要求两原审被告承担连带付款责任的诉讼请求，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。

本案争议焦**、志**司在该工程上的工程款是否可以享受优先受偿权。志**司与中**司之间的建筑工程施工合同无效并不必然导致志**司优先受偿权的丧失，本案由于中**司无力支付工程款导致工程无法竣工验收，故应该以约定的债务履行期届满或者人民法院、仲裁机构确定的债务履行期满作为行使工程价款优先受偿权期限的起算点，本案工程款约定的支付时间是待工程全部完成且验收合格，交清一切竣工资料后一个月内付至实际工程款的95%，由于工程未能进行验收，志**司主张工程价款优先受偿权的期限并未超过，故原审法院对于志**司主张工程价款优先受偿权的请求予以支持。对于志**司主张的利息部分属于因发包人违约造成的损失，不享有优先权。

据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条之规定，判决如下：一、苏州**限公司于判决生效后十日内支付昆山志得新型**公司工程款880671.8元并支付利息（从2012年8月22日起按中**银行公布的同期贷款基准利率计算至本判决生效之日止）。二、昆山志得新型**公司对于苏州**限公司昆山太平洋大厦工程就欠付的工程款880671.8元享有工程价款优先受偿权。三、驳回昆山志得新型**公司的其他诉讼请求。（如采用转账方式，请汇入原告指定帐户或昆山市**结算中心，开户行：中国建**行营业部，账号32×××60）。如未按判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13066元，由昆山志得新型**公司负担550元，苏州**限公司负担12516元。此款昆山志得新型**公司已预交，不再退还，苏州**限公司在履行上述付款义务时一并支付。

二审裁判结果

上诉人太**公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、一审判决关于太**公司及中**司、华**司之间的关系认定错误，中**司作为第三人主动加入到上诉人和华**司的联合建房合同之中，中**司作为债务人与华**司共同履行华**司与上诉人的联合建房合同。一审判决认为土地使用权由案外人朱**转让给中**司，以及太**公司与中**司的往来函件来认定华**司在联合建房合同中的权利义务转移给中**司，其理由不能成立。土地使用权的受让并不当然产生联合建房合同权利义务的转让，太**公司与中**司的往来函件并没有确认华**司将《联合建房合同》中的权利义务转移给中**司。从一审时的太**公司的举证可以证明，太**公司从未认可华**司将权利义务转移给中**司，太**公司履行联合建房合同的对象仍然是华**司，而不是中**司。2、太**公司认为志**司依法不享受工程款优先受偿权。因为一审判决认定志**司与中**司系违法分包，合同无效，依据2010年省高院的相关审理指南第5项第9点规定，这种情形下不应支持志**司的工程款优先权。3、本案所涉工程使用的土地是定向拍挂，其土地使用权及地上建筑物依法不能转让，因此，属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的依照建设工程的性质不宜折价拍卖的工程，因此志**司主张建设工程优先权在本案中不应支持。4、即使志**司享有优先工程款受偿权，一审法院判决志**司就整个建筑工程享有优先权，侵害了上诉人的物权。上诉人享有建设工程的物权以及经过已经被一审法院确认，中川不能支付工程款的行为也与上诉人无关，一审法院判决志**司对整个建筑工程享有优先权，在将来执行时必将整栋大楼及所附属的土地使用权一并拍卖，届时上诉人享有的土地使用权及部分房屋所有权将会落空。综上，请求二审法院依法改判志**司不享有工程款优先权，并判令其承担诉讼费用。

被上诉人志得公司答辩称：原审判决正确，请求二审法院驳回上诉；太**公司应当就欠付工程款承担连带清偿责任。

被上诉人中**司未作答辩。

二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：中**司与志**司于2011年4月29日签订的《保温工程合同》明确约定施工范围系“3公分A级岩棉板外墙和8公分A级岩棉板屋面保温施工事宜”，外墙保温涉及的施工面积为14000平方米，屋面保温施工面积为3500平方米，具体包括粘结砂浆、聚合物面层砂浆、锚固等工序。该外墙保温工程是为昆山太平洋大厦的保温从而保证其正常而进行的，该工程属于《中华人民共和国建筑法》第二条规定的附属设施和配套设施工程。但是，中**司与江苏金**有限公司（以下简称金**公司）于2011年4月25日签订的《建设工程施工合同》已明确约定包含了昆山太平洋大厦的幕墙工程，且该工程施工期间形成的《专业施工方案审批表》、《外墙保温系统专项论证评审表》、《工序质量报验单》、《隐蔽工程施工质量验收记录》等文件上代表施工方签章的均为“金**公司昆山太平洋大厦项目部”，而非志**司。且就外墙保温工程的性质而言，该工程属于金**公司承包的范围。中**司将外墙保温工程单独发包给志**司，构成《中华人民共和国建筑法》第二十四条第二款规定的“将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”的肢解分包行为。原审判决据此认定《保温工程合同》系无效合同，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，并无不当。

但是，并无法律或司法解释明确规定施工方享有工程款优先权必须以建设工程施工合同有效为前提。《保温工程合同》及相应付款银行转帐明细单等证据充分证实志**司实际从事了昆山太平洋大厦外墙保温工程的施工活动，其供应的材料和提供的劳务已在客观上转化为该建筑物已完工部分的一部分。原审法院支持志**司一方的工程款优先受偿权，并不违反法律的强制性规定，也符合公平原则和相关司法解释的规定，并无不当。但是，志**司就其工程款优先受偿的范围，限于其实际施工项目的范围。对上诉人太**公司主张因志**司与中**司之间的施工合同无效而不应支持志**司一方工程款优先权的上诉请求，本院不予支持。

截至本案审理期间，昆山太平洋大厦并未竣工，该大厦整体或其中任何部分房屋的所有权均未登记至太**公司名下。根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条的规定，不动产物权的设立以登记为生效要件，故截至本案诉讼期间，太**公司并不享有昆山太平洋大厦及其中全部或部分房屋之所有权。太**公司基于其与中**司的约定，对在该大厦竣工后取得其中部分房屋的所有权有合理的期待权，但这一期待权是基于合同债权而生的，并非物权性质的权利。因此，太**公司主张志**司一方的工程款优先受偿权侵害其物权的前提并不成立。另一方面，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程款优先受偿权是法定优先权，该权利与不动产物权在法律性质上截然不同，在效力上并行不悖。对上诉人太**公司关于志**司一方的工程款优先权侵害该公司对昆山太平洋大厦之物权，故不应支持该权利的上诉主张，本院不予支持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审审理的范围限于上诉请求的范围。最**法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十三条的进一步明确规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。因志**司并未对原审判决提出上诉，故对被上诉人志**司在二审中提出要求太**公司对就志**司与中**司之间的工程款承担连带清偿责任的主张，不予理涉。原审判决并未支持志**司要求太**公司对中**司结欠志**司的工程款承担连带责任的诉讼请求，志**司也并未提出上诉。在此前提下，太**公司是否就建设昆山太平洋大厦与华**司及中**司之间构成合作开发房地产关系的事实认定，并不影响本案二审判决结果。因此，在本案二审中，太**公司对该节事实并不享有诉的利益，故本院对太**公司的相关上诉主张，亦不予理涉。

综上，上诉人太**公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13066元，由上诉人中**份有限公司苏州分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月九日