昆山**有限公司与宏润建**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人宏润建**限公司（以下简称宏**司）因与昆山**有限公司（以下简称神州通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏**民法院作出的（2013）昆民初字第0595号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2006年12月11日，神州通公司与宏**司签订新华舍一期A标主体工程施工合同书一份，约定：宏**司承包神州通公司发包的新华舍一期A标主体工程。合同采用固定综合单价核算工程款，进度款按暂定总价以合同进度款各期支付率支付，合同暂定总价为20406879.09元，实际价款按合同固定综合单价执行。工程总价在双方核算完成并得到认可后，工程余款（应扣留结算总价的5%作为工程保修金）一年内分两次付清。保修金在质量保修期满后14个工作日内，发包人将保修金返还给承包人（无息）。同日，双方签订新华舍一期A标主体工程质量保修书一份，约定：房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；电气系统、给排水管道系统、设备安装工程为2年；装修工程保修期为2.5年。约定的质量保修责任为，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保证金中扣除。若承包人的修理达不到规定要求的，造成发包人让步接收的，发包人可依据实际情况对承包人进行经济处罚。约定的质量保修金的支付为总结算价的5%作为保修金（免息），其中的18万元（免息）待防水保修期满后14个工作日内支付，其他保修金平均分两次在保修期满一年和二年后，14个工作日内支付。约定的其他事项为，质量保修金返还后保修期限仍未完的分部工程，承包人将继续履行保修责任直至保修期满。如保修金返还后承包人拒绝或拖延履行保修责任，则承包人应支付该部分保修金给发包人作为违约金，并按**设部令第80号《房屋建筑工程质量保修办法》规定执行。

2007年1月10日，神州通公司又与宏**司签订新华舍一期C标主体工程施工合同书一份，约定：宏**司承包神州通公司发包的新华舍一期C标主体工程，合同采用2001年江苏省建筑工程综合预算定额及单位估价表和费用定额来核算工程款，进度款以建筑面积按550元／M2暂定总价以合同进度款各期支付率支付。合同暂定总价为24162578元。工程总价在双方核算完成并得到审计认可后，甲方向乙方支付工程款累计应达审计结算总价的80%，工程余款（应扣留结算总价的5%作为工程保修金）一年内分四次付清。保修金的支付按工程质量保修书条款执行。同日，双方签订新华舍一期C标主体工程质量保修书一份，约定房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；电气系统、给排水管道系统、设备安装工程为2年；装修工程保修期为2.5年。总结算价的5%作为保修金（免息），其中的25万元（免息）待防水保修期满后14个工作日内支付，其他保修金平均分两次在保修期满一年和二年后，14个工作日内支付。

宏**司按约履行了上述二份施工合同书。双方确认新华舍一期A标主体工程于2007年12月12日竣工，新华舍一期C标主体工程于2007年12月20日竣工。2010年5月24日，神州通公司与宏**司签订新华舍一期A标、C标主体工程结算审定单，双方确认新华舍一期A标主体工程审定总价为2130万元、新华舍一期C标主体工程审定总价为4008万元。

2007年1月15日，宏润建**限公司第二项目经营管理部为甲方、邵**为乙方签订工程项目内部承包协议书一份，约定以乙方（即项目经理）为责任人、权益人，组建项目施工管理班子，全面履行甲方与建设单位签订的《施工承包合同》，承包范围为新华舍项目工程，工程造价按实际竣工结算为准，甲方以工程决算总造价为基数提留1%为分公司管理费（平时以工程款汇入额计算预提），其他应缴纳的各项税费和总公司管理费由甲方代扣代缴。工程款是国家下拨的专用款项，必须专款专用，合理安全，不得挪作他用，并在甲方指定设置的账户内结算。工地需用款项必须按月提供产值报表，经甲方现场人员审核控制使用，其报销发票、支票领用、工地费用报销等，一律按公司财务制度执行等。本案宏**司承包的新华舍一期A标、C标主体工程实际由邵**负责施工。为履行内部承包协议，宏**司在昆**开发区分理处开设了账号为32×××32的账户，并将宏**司财务专用章交由邵**掌控。陈**是邵**聘请的工程财务人员，诉讼中神州通公司提供的加盖有宏**司财务专用章的收据上均有陈**的签字。

2007年7月28日，宏**司向神州通公司送交A标工程竣工的日期为2007年7月28日，竣工验收证明书上的验收日期为2007年12月12日，C标工程竣工验收证明书上的验收日期为2007年12月20日。

2008年1月10日，宏润建**限公司新华舍项目部为甲方与昆山市**有限公司售后服务中心为乙方签订《维修协议》一份，该协议由甲方代表詹*普及乙方代表王*签字，并盖有宏润建**限公司新华舍项目部及昆山市**有限公司售后服务中心的公章。该协议载明，现甲方新华舍一期A标段七幢工程已交付使用，为做好售后服务，甲方现委托乙方做好A标段的保修工作。为明确双方在保修范围内的责任、权利、义务，特定以下条款，望共同遵守：一、工程名称，新华舍一期A标段（施工编号为13、16、17、20、21、24、25#楼），公安标号为：8、12、13、16、17、20、21#楼。二、维修内容为由甲方施工范围内的全部内容（水电安装除外），业主分包分项工程不属于本合同维修范围，若乙方进行维修，甲方不予确认工程量（业主分包项目：外墙保温、铝合金门窗、进户门、电子对讲门、储藏室门、自行车坡道眼光板以及所有弱电智能等工程）。

2008年6月5日，载明甲方为神州通公司与乙方为昆山金**限公司及丙方为宏**司签订的维保协议一份，该协议约定对A、C标段做如下协议：一、业主报修后，物业公司（乙方）及时通知施工单位（丙方跟进维修）；二、施工单位维修过程中，水电的维修、土建的空鼓、裂缝、铝合金维修等要一次性维修到位；三、房屋渗水问题，施工单位必须在二次维修内修好，如二次维修后再渗水，则有物业公司安排其他单位修理，其维修费用在工程保证金中扣除……五、施工单位的工程保修金须由物业公司签字认可后，甲方才签发；六、物业公司报施工单位的维修，施工单位二次不及时维修，后续维修物业公司可安排其他单位修理，其费用在施工单位工程保修金中扣除。

2011年4月26日昆山**有限公司与昆山金**限公司向宏润**限公司发出关于及时进行房屋维修的通知并附《房屋质量问题清单》。该通知载明：贵公司承建的昆山市新华舍小区A、C标段，部分房屋出现不同程度的质量问题，业主已多次将问题反映至新华舍小区的开发公司和物业公司，要求立即进行维修并赔偿相关损失，按照贵公司与昆山**有限公司所签订的有关协议，贵公司应负责这些房屋的维修，请贵公司务必在2011年5月6日前完成该部分房屋的维修，并承担因此引起的相关责任，否则我们将按协议约定，自行处理房屋的维修问题，由此而产生的全部责任由贵公司承担。2011年5月10日，因宏**司未在规定的时间内对房屋进行维修，神州通公司向宏**司发出复函一份，载明：由于贵公司既没有按约定的时间及时维修，又没有派人前来新华舍小区核实相关的情况，我公司在业主强烈的要求下，已开始部分房屋的维修工作，我公司再次要求贵公司及时履行维修义务，并且要求贵公司承担因贵公司逾期维修而产生的相关责任，该复函附有维修清单一份。

后神州通公司与昆山金**限公司分别于2011年7月12日、2011年9月5日、2011年9月17日、2011年10月18日、2012年4月9日、2012年4月24日向宏**司发出关于及时进行房屋维修的通知，并附有房屋质量问题清单，该通知载明：对于昆山市新华舍小区A标和C标的部分房屋出现的质量问题，贵公司派肖**来现场维修，好多维修只使用防水胶外表刷刷，没有从根本上解决渗漏问题，维修方法不完善引起业主强烈反应，好多室内维修没有处理，因墙体渗漏造成的内墙涂料、窗套、书柜、地板严重霉烂，至今没有和业主达成处理协议，请贵公司务必在2011年7月18日前及2011年9月5日前、2011年9月25日前、2011年10月25日前、2012年4月20日前、2012年5月30日前完成该部分房层的维修，并承担因此而引起的相关责任。否则我们将按协议约定，自行处理房屋的维修问题，由此而产生的全部责任由贵公司承担。

2008年4月5日起，神州通公司支付昆山市**有限公司售后服务维修费、防水维修以及因渗水问题赔偿业主合计639655.4元。2008年7月27日宏润新华舍项目部出具借条一份，该借条载明：借到昆山**有限公司人民币壹拾万元，此款用于赔偿新华舍A标13#504室构造柱及16#102室阳光房事宜，同意此款在A标工程维修款中扣除，邵**签字确认。

原审庭审中，神州通公司对尚欠保修金430000元的事实没有异议。

以上事实，由《施工合同书》、工程质量保修书两份、《维修协议》、《维保协议》、《说明》两份、《维修通知》七份及快递单、《借条》、维修凭证若干；A标和C标的、新华舍A标和C标竣工报告、竣工验收证明书；证人王*、陈*证言等及原审庭审笔录在卷佐证。

原审原告昆山**有限公司的诉讼请求为，请求判令：1、宏**司立即向其支付739655.4元；2、本案诉讼费用由宏**司承担。

原审反诉原告宏润建**限公司的反诉请求为，请求判令：1、神州通公司支付保修金430000元；2、神州通公司支付违约金8955元；3、本案诉讼费用由神州通公司承担。

一审法院认为

原审法院认为：宏**司和神州通公司签订的新华舍一期A标、C标主体工程施工合同书、工程质量保修书、《维修协议》系双方真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。虽然宏**司与邵**签订内部承包协议，由邵**挂靠宏**司实际施工，但没有证据表明签订施工合同书时神州通公司对邵**挂靠宏**司是明知的，宏**司和邵**之间的内部承包协议不影响宏**司和神州通公司之间的合同效力。

本院认为

本案争议焦点神州通公司代为支付的维修费用及赔偿款是否可以在质保金内予以扣除。根据双方签订的工程质量保修书的约定，承包人应在接到通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保证金中扣除。后双方又签订维修协议，邵**对存在质量问题房屋同意由第三方即昆山市**有限公司售后服务中心进行维修。原审法院认为邵**挂靠宏**司进行施工，工程是邵**管理的，工程竣工后，根据双方之间的约定宏**司作为承包人应在质量保修期内按照有关管理规定承担工程质量保修责任，但工程竣工后，宏**司对房屋存在的维修问题未尽到合理维修义务，现神州通公司已经代为支付了维修费，并不违反双方约定，此款项应在质量保证金中扣除。2008年7月27日宏**司向神州通公司借款10万元，此款用于赔偿新华舍A标13#504室构造柱及16#102室阳光房事宜，亦应由宏**司支付给神州通公司。由于房屋渗水问题造成的业主损失，该损失已由神州通公司代为支付，该损失系因房屋保修期内的渗水问题引起，应由宏**司承担。因神州通公司代为支付了维修费，故根据工程质量保修书的约定，其有权在质量保证金中扣除，故不存在逾期支付质量保证金的问题，宏**司要求神州通公司支付质量保证金以及违约金的反诉请求应予驳回。神州通公司代为支付的维修费用及赔偿款合计739655.4元，扣除质量保证金430000元，宏**司还需支付309655.4元。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第二百六十九条之规定，判决：一、宏润建**限公司于判决生效后十日内支付昆山**有限公司309655.4元。二、驳回宏润建**限公司的反诉请求。案件受理费11197元，由昆山**有限公司负担6509元，宏润建**限公司负担4688元。反诉案件受理费7884元，由宏润建**限公司负担。

二审裁判结果

上诉人宏润建**限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定被上诉人向昆山市**有限公司支付售后服务维修费等639655.4元错误。（一）没有证据证明上诉人委托被上诉人向昆山市**有限公司服务中心（以下简称盛*服务中心）支付维修费的事实。上诉人与盛*服务中心签订的维修协议与被上诉人无关。该协议为上诉人与盛*服务中心之间的权利义务关系，被上诉人不是该协议的当事人，协议中虽有“或委托开发商付款”，但上诉人届时是否委托，应以委托书等为准。但是上诉人从未向被上诉人出具委托书或签订有关协议，委托其付款；被上诉人出具的申审单也没有邵**的签字。被上诉人提供的盛*服务中心根据维修协议所谓的维修资料等证据与本案无关联性，且不能证明盛*服务中心履行了维修义务，上诉人与盛*服务中心的委托维修合同纠纷与本案无关，且王*也在庭审中称，前期维修费由上诉人直接向其支付现金。如有纠纷，也应通过另案解决。（二）根据维保协议约定，被上诉人、昆山金**限公司（以下简称金桥物业）没有向上诉人发出维修通知，故上诉人、金桥物业没有委托盛*服务中心维修的权利，更没有在工程保修金中扣款的权利。根据2008年6月5日，上诉人、被上诉人、金桥物业三方签订的维保协议，业主报修后，物**司及时通知施工单位跟进维修，但被上诉人根本未提供证据证明自2008年6月5日起至2011年4月26日金桥物业通知上诉人维修等的证据。没有证据证明2011年4月26日始被上诉人和金桥物业向上诉人发出维修通知及上诉人未履行保修义务的事实。对于原审判决书中所称的通知，经庭审质证，根本不能证明被上诉人向上诉人发出该通知的事实。被上诉人的其他证据均因缺乏真实性、关联性、合法性，故不能证明其主张的事实。二、一审法院认定被上诉人代为上诉人支付赔偿款10万元，缺乏证据证明。被上诉人提供的借条，邵**落款的时间是2008年7月27日，内容为“借到”被上诉人10万元，用于赔偿该业主等。但被上诉人有关人员落款时间为次日，内容为“同意，请财务部协助办理，解决目前业主上访投诉矛盾”。因此，被上诉人同意的是借款给邵**用于赔偿业主，故邵**在7月27日根本没有收到10万元，否则就不存在同意和请财务部门协助办理了，更重要的是被上诉人未举证证明在7月28日后支付给邵**10万元的事实。三、一审法院驳回上诉人的诉请，严重违法。被上诉人的诉请为判令上诉人立即向被上诉人支付739655.4元，上诉人的诉请为判决被上诉人支付上诉人保修金43万元和违约金。被上诉人自认该款未抵扣保修金，故不存在已抵扣的事实，原审法院驳回上诉人的诉请严重违法。请求撤销原审判决第一、二项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求、被上诉人向上诉人支付保修金43万元和违约金8955元。

被上诉**地有限公司辩称：维修协议系上诉人宏润新华舍项目部所签，盛*服务中心王*履行了维修义务，被上诉人在上诉人拒不审核2008年3月以后的维修款，也不履行维修义务的情况下，且邵**逃跑无法联系，为了业主和维修方的合法权益，也为了社会和谐稳定，才支付的维修款及部分业主的赔偿款；盛*服务中心王*对涉案工程进行了维修并制作了详细的维修清单，能够证明其履行了维修义务，被上诉人向其支付维修款也有相应的凭证证明；邵**所借10万元属实，否则其不可能出具借条；被上诉人同意在本案中将43万保修金从宏**司应当赔偿的数额中扣除。请求维持一审判决，驳回上诉请求。

二审中，神州通公司提供数额为22600元申审单和收据一份、数额为15000元的申审单和收据一份、数额为4325元申请单和维修保修金结算单一份，证明神州通公司向德**营部以及王*（盛*房产）支付的维修款项。宏**司认为前述证据不是新证据，拒绝质证。神州通公司认为未能在一审中提供的原因是前述证据形成于本案一审立案材料提交到原审法院诉讼服务中心之后，一审审理中宏**司并未就维修数额提出异议，因此未予提交。本院认为，对于神州通公司二审中提交的证据，证明目的在于实际支付维修款项的数额，其原审中未能提交具有合理理由，本院予以采信，宏**司拒绝质证系对其诉讼权利的自愿放弃，本院予以尊重。宏**司确认根据神州通公司一审中提供的证据，神州通公司向第三人支付的相应金额为685429.7元。神州通公司确认根据一、二审全部证据可以证明支付给第三方的维修费及赔偿金数额为727354.7元（u003d685429.7＋22600＋15000＋4325），宏**司对根据在案证据核算出的该数额没有异议，但保留对证据关联性的异议。

以上事实，有申审单、收据、维修保修金结算单、调查笔录等予以证实。

二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。

本院认为，本案二审争议焦点在于神州通公司代为支付的维修费用及赔偿款的数额及负担主体的确定。关于维修费用的负担，根据宏**司与神州通公司签订的工程质量保修书约定，承包人应在接到通知之后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保证金中扣除。根据2008年1月10日宏**司新华舍项目部为甲方与昆山市**有限公司售后服务中心为乙方签订的《维修协议》，宏**司委托盛*服务中心做好保修工作，并约定宏**司根据实际工程量做好工程款的分批支付（或委托开发商付款）。盛*服务中心根据其与宏**司的《维修协议》承担了相应的维修义务，宏**司应当按照协议约定承担盛*服务中心承担保修项目所产生的费用。在宏**司未能向盛*服务中心支付维修费用的情况下，神州通公司为保证及时维修和维修质量代为支付的维修费用，因宏**司没能提供维修项目超出其施工范围或维修费用超出合理范围的任何证据，宏**司应当予以承担。宏**司上诉认为神州通公司未提供证据证明自2008年6月5日起至2011年4月26日金桥物业通知上诉人维修等的证据，由于宏**司与盛*服务中心之间存在委托维修关系，具体维修根据《维修协议》的规定是由盛*服务中心接单维修，对于盛*服务中心已经履行的相关维修项目，宏**司再以未接到通知予以否认，显然难以成立。宏**司认为没有证据证明2011年4月26日始神州通公司和金桥物业向宏**司发出维修通知及宏**司未履行保修义务的事实，根据在案证据可以证明神州通公司与金侨物业分别于2011年7月12日、2011年9月5日、2011年9月17日、2011年10月18日、2012年4月9日、2012年4月24日向宏**司发出了关于及时进行房屋维修的通知，宏**司该项上诉主张与事实不符，本院不予支持。

关于神州通公司代为支付维修费及赔偿款的具体数额。宏**司上诉认为神州通公司代为支付的赔偿款10万元邵**并未收到，但未能提供反驳证据，该笔赔偿款由宏润新华舍项目部出具的借条予以证实，且对于10万元的大额款项，未收到款项却出具借条有悖常理，难以令人信服，本院对其异议不予采信。根据二审中双方当事人依据在案证据共同核算，神州通公司共计向第三方支付的维修费及赔偿金数额为727354.7元，宏**司虽对支付凭证的关联性提出异议，但未能提供任何反驳证据，其异议不能成立，本院认定神州通公司代为支付的维修费及赔偿金数额为727354.7元，原审法院认定神州通公司代为支付的维修费及赔偿金合计739655.4元有误，本院予以纠正。宏**司另上诉认为神州通公司自认未抵扣质量保修金，本案不存在已抵扣质量保证金的事实，原审法院驳回其诉请严重违法。对此本院认为，二审中神州通公司明确表示43万元质量保证金应从宏**司应赔偿的数额中扣除，本院对宏**司的该项上诉请求不予支持，43万元质量保证金应当从宏**司赔偿的数额中直接扣除，扣除后宏**司还应支付神州通公司的款项数额为297354.7元。

综上所述，上诉人宏润建**限公司的上诉主张均无事实和法律依据，本院不予采纳。但原审判决认定神州通公司代为支付的维修费及赔偿金具体数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持昆山市人民法院（2013）昆民初字第0595号民事判决第二项，即驳回宏润建**限公司的反诉请求。

二、变更昆山市人民法院（2013）昆民初字第0595号民事判决第一项为，宏润建**限公司于本判决生效后十日内支付昆山**有限公司297354.7元。

如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费11197元，由昆山**有限公司负担6696元，宏润建**限公司负担4501元，反诉案件受理费7884元，由宏润建**限公司负担；二审案件受理费7800元，由宏润建**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月四日