昆山模**限公司与江苏华**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人**程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏**民法院作出的（2013）昆民初字第1619号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：原审原被告于2013年1月4日签订《工程承包合同》，约定原审原告将其厂房新建工程发包给原审被告江苏华**限公司（以下简称华**司），合同第二条第一款约定工期为240日历天（含春节），第二条第二款约定“承包人不能在投标工期内完成，则每拖延一天，按不低于合同价款的万分之四向业主支付违约金，因业主原因造成的延误除外”，合同第五条第一款约定工程采用固定单价固定总价的合同价款方式。合同总价为13900000元整。第五条第二款第一项约定工程预付款为合同总价的10%，于合同签订且承包方支付保证金时7天内支付。合同第六条第八款约定了违约处理情形：“施工进度表经项目管理公司审核通过后订入合约，其施工进度落后超过10%时，经甲方（即原审原告）通知后需立即撤场并没收工程履约保证金，其先前施工款项于本公司自行另聘施工队伍完成工程后结余金额倒数归还乙方（即原审被告），施工承包商不得提出任何异议，如落后原因为甲方因素或不可抗力因素时，经项目管理公司确认后不在此限”。合同落款处乙方一栏分别盖有原审被告华**司印章、原审被告法定代表人印章以及华**司昆山鹿城分公司的印章。2013年2月4日，原审原告向华**司昆山鹿城分公司转账390000元、1000000元、360000元，合计1750000元。2013年春节过后，涉案工程停工并未再开工。

另查明：原审原告曾于2013年4月22日向原审被告华**司发函，函件内容为由于原审被告华**司未能配合原审原告办理施工许可证且无开工迹象，故要求解除合同并返还预支付的工程款1390000元。原审被告华**司于2013年4月25日收到该份函件。

一审法院认为

又查明：审理中，原审被告华**司对原审原告提供的《工程承包合同》、《工程联系单》中所加盖的华**司印章申请进行司法鉴定，原审法院委托华东政**定中心对《工程承包合同》、《工程联系单》中的华**司印章进行鉴定，华东政**定中心于2013年12月12日作出鉴定结论，认为《工程承包合同》第6页“乙方”落款处的“江苏华**限公司”印章、《工程联系单》上“施工单位”栏内的“江苏华**限公司”印章均与样本材料的“江苏华**限公司”印章不一致。另外，原审原告对涉案工程所涉及的临时基础设施、马路三合土填土项目申请进行工程造价鉴定，原审法院委托苏州市中**所有限公司进行鉴定，苏州市中**所有限公司于2014年5月19日作出鉴定结论，已完工程造价金额为200256.81元。

上述事实有原审原告提供的工程承包合同、工程联系单、工程请款申请书、银行借记通知单、司法鉴定意见书、函件及当事人在庭审中的陈述所证实。

原审原告昆山模**限公司诉称：2013年1月4日，原审原被告签订《工程承包合同》，原审被告作为承包方承建原审原告位于昆山市玉山镇灯塔路289号的厂房新建工程，工期为240日历天（含春节），工程总价13900000元。原审原告按合同约定履行了开工前的各项义务，并于2013年2月4日支付给原审被告合同约定的预付款1390000元。合同签订后，原审被告各项工作均已严重落后于其提供的《计划进度表》，且无任何开工迹象。原审原告已于2013年4月22日书面通知原审被告解除工程承包合同，原审被告对此未提异议，原审被告理应将扣除前期投入工程量后的剩余款项1134614.16元立即返还原审原告，为此，原审原告诉至法院，要求判令：1、原审原被告签订的《工程承包合同》解除，原审被告立即归还原审原告工程预付款1134614.16元.

原审法院认为：根据鉴定机构出具的鉴定结论，可以认定《工程承包合同》中乙方落款处的华**司印章、《工程联系单》中施工单位一栏的华**司印章均与真实的华**司印章不一致，但是，华**司在庭审中未对《工程承包合同》中华**司昆山鹿城分公司的印章申请进行司法鉴定，因此可以认定华**司昆山鹿城分公司的印章为真实有效。而华**司昆山鹿城分公司作为华**司设立的分公司，其并不具有法人资格，相应的民事责任应由华**司承担，原审原告要求华**司承担其分公司的合同义务并无不当。涉案工程停工以后，工程进度严重迟滞，应当认为华**司昆山鹿城分公司已以自己的实际行动表明不履行合同，因此原审原告基于《工程承包合同》的约定，发函向华**司以及华**司昆山鹿城分公司提出解除合同并要求华**司返还预支付的工程款的请求合法正当，应当予以支持，原审原告与华**司之间的合同于华**司收到原审原告发函之时即2013年4月25日解除。结合原审原告的诉讼请求并根据鉴定机构作出的关于已完工程造价鉴定，华**司应当向原审原告返还扣除已完工程款的剩余工程款1134614.16元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，原审法院判决如下：一、原审原告昆山模**限公司与原审被告江**有限公司签订的《工程承包合同》于2013年4月25日解除。二、原审被告江**有限公司于判决生效后十日内返还原审原告昆山模**限公司工程款1134614.16元。案件受理费15016元，两项鉴定费共27069.54元，合计42085.54元，由原审被告江**有限公司负担。此款项中原审原告昆山模**限公司已预交21485.54元，原审法院不再退还，由原审被告江**有限公司于判决生效后十日内履行完毕。

上诉人诉称

上诉人**程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：

一、原审法院认定事实严重错误。

游金*伪造了江苏华**限公司印章，与被上诉人签订合同，在上诉人不知情以及该合同没有办理行政备案手续的情况下，将另一案外人周**骗进施工现场，实施部分工程，随后利用周**的施工工作量，骗取了被上诉人预付工程款139万元后，逃往台湾，至今未归。本案基本事实是案外人游金*通过伪造公司印章的方式实施合同诈骗犯罪的刑事犯罪案件，不是民事案件。游金*的行为符合刑法第二百二十四条规定的情形：（一）冒用他人名义签订合同的。（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。（五）以其他方法骗取对方当事人财务的。这里所说的其他方法，是指在签订、履行经济合同过程中使用的上诉四种方法之外，以经济合同为手段、以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款、或者定金及其他担保财物为目的的一切手段。游金*的行为完全符合合同诈骗罪构成要件。

游金喜使用的江苏华**限公司昆山鹿城分公司的公章也需要进行鉴定。公安部门对游金喜以职务侵占罪进行了立案。

二、原审法院适用法律错误。

涉案工程承包合同无效。根据合同法第五十二条第三项的规定，涉案加盖的印章经司法鉴定是伪造的，所以应当是合法形式掩盖非法目的，是法定的无效情形。

本院认为

《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑的若干问题规定》第十一条的规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案应驳回被上诉人的起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。该规定第五条规定，行为人盗窃、盗用单位的公章业务介绍信、盖有公章的空白合同书或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财务归个人占有、使用、处分或者进行犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为造成的经济损失不承担民事责任。故上诉人对被上诉人不承担民事责任。

综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉，或者判决驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人**有限公司二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实与原审查明的事实相一致。

本院认为，根据最**法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。游金喜作为江苏华**限公司昆山鹿城分公司负责人，为上诉人的直接责任人员。游金喜以上诉人的名义与被上诉人签订的工程承包合同，且向被上诉人提供了江苏华**限公司昆山鹿城分公司的银行账户收取工程款，被上诉人有充分的理由相信游金喜系代表上诉人签订合同，故原审法院认为涉案工程承包合同合法有效，在上诉人以明确的实际行动表明不履行该合同时，被上诉人有权要求解除该合同正确。上诉人对江苏华**限公司昆山鹿城分公司账户的开立和管理存在过错，应当对被上诉人签订、履行涉案工程承包合同遭受的损失，承担返还剩余工程款的民事责任。公安机关对游金喜进行立案审查，不影响上诉人应承担的民事责任。

综上所述，上诉人**程有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15106元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月四日