志品（福州）技**州分公司与昆山通**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称通佑公司）因与被上诉人志品（福州**有限公司杭州分公司（以下简称志品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2013）太民初字第0929号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年3月5日，志**司与江苏绿**限公司（以下简称绿**司）签订建设工程施工合同一份，由绿**司将其新建厂房一期工程发包给志**司施工。合同第一部分协议书约定开工日期为2013年3月15日（具体以开工报告为准），竣工日期为2013年11月15日（以提交工程竣工验收报告时间为准），合同工期总日历天数240天。该工程于2013年4月26日取得建筑工程施工许可证，证书中载明施工单位为志**司，监理单位为昆山市**有限公司（以下简称刚诚公司），合同开工日期为2013年3月15日，合同竣工日期为2013年11月15日。

2013年4月11日，志品公司作为甲方，通佑公司作为乙方，签订编号为S13-2118001-00的工程施工合同一份，其中约定工程名称为临建工事（围篱、临时水电等），总价为80万元（含税金、管理费等一切费用，乙方提供合法的建安发票）。工程范围为：1、工作内容和范围详见工作图纸、标前说明、工程安全和合约标单等，并依图面、标单等要求总价包干责任施工，标单项目、数量作为合约计价附件；2、保险、交通、运输、食宿等均由乙方自理；3、乙方须提供承揽本工程施工所需官方认可的资质等级，不得隐瞒和转包，否则甲方将合约进行终止或解除，乙方绝无异议。质量要求为：1、合约工程范围所需一切设备及材料均由乙方负责提供，材料设备规格厂牌依图面和合约规定；2、乙方采购物料进场时，须经甲方现场监工验收合格后方可使用，并提供材质保书一份至专案，所购材料、设备主要参数须符合规范、技术和环安方面要求；3、施工过程中不得偷工减料，否则造成返工和工期延误责任均由乙方负责；4、乙方须按甲方提供的施工图纸和施工规范要求进行施工及验收（含竣工图面提供和内业资料整理及验收整改工作）；5、保修期一年，保修期的起算时间自工程总体竣工验收合格并经建设单位在最终验收记录上和工程质量保修书签字盖章之日起算。工期约定为：开工日期，无条件配合甲方进度，对非因甲方因素造成的工期延误（自然条件恶劣及不可抗力除外）；竣工日期，无条件配合甲方进度，逾期罚款按每逾完工期一天罚总工程款千分之三。付款方法为：工程完工经验收合格后，付100%工程验收款。该合同中还约定了其他事项，合同中载明的甲方代表人为张**，乙方代表人为赵**。对于该份合同，志品公司认为是双方正式签订合同前，为解决开具发票问题而临时签订，合同中并无实际施工内容。

签订上述合同后，双方又签订以志品公司为甲方、通佑公司为乙方，编号为S13-2118003-00的工程施工合同一份，约定由甲方将绿**司新建工程发包给乙方施工。合同第一部分协议书第二条约定承包范围为：厂房及附属房土建工程（含办公、车间桩*及土建；配电房、水池水泵房土建，废料暂存房土建），具体依据投标施工图纸、标前说明、图纸答疑及工程量标单；本工程以竣工日期为总工期控制点，开工日期（暂定）2013年3月20日，竣工日期2013年10月15日，工期210天，自签订合同日开始计算。第四条关于合同价款约定：1、合同金额960万元；2、合同价款包含税收、管理费等，乙方在请领工程进度款、验收款和保修款等时，必须同时提供合法发票。第二部分合同条款第三条关于工期约定：6.1乙方应按照协议书约定的开工日期开工。乙方必须按甲方确认的工程进度组织施工，接受甲方对工程进度的检查、监督，阶段性工程实际进度与甲方确认的进度不符时，乙方应按甲方的要求提出改进措施，甲方确认后执行，改进措施所产生费用由乙方承担。6.2工期延误。本工程竣工日期为2013年10月15日，乙方已充分考虑当地气候影响（如：晴天、雨天、雪天），除非因以下原因造成工期延误，并经甲方确认可以顺延，否则乙方应承担工期延误的违约责任：（1）建设单位或甲方同意延期的分部分项工程；（2）设计变更和工程量增加，乙方认为需展延工期时，应书面提出申请，甲方酌情核定延期天数；（3）不可抗力原因（如：战争、洪水、地震。雨天不含入不可抗力因素）。6.3施工中遇材料价格变动，乙方不得以此为由拖延工程施工和工期。如工程实际进度较计划进度（合约附件：施工进度计划表）延后超过10天时，甲方有权拒付工程款，并对被拖延工程有权委托协力厂商施工，所产生施（赶）工费用，乙方同意承担……7.1乙方必须按照协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工。7.2因乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，乙方承担违约责任。第六条关于合同价款与支付约定：14.1本合同价格为固定价格。计价方式为包干计价，即包工包料、包品质、包工期、包安全文明施工，综合单价包干、专案措施费包干、临时设施费包干、临时用水电费和工棚设施费、临时厕所等包干，工程保险和劳工人身保险（含第三人人身财产损害险）等费用，除发生设计变更和设计调整外，不因市场材料价格、人员工资调整而调整（注：桩*静压及小应变检测费由业主支付）……15.1乙方应在每月20日前向甲方提交已完工程量的报告。甲方接到报告后5天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知乙方，乙方为计量提供便利条件并派人参加。乙方收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程进度款支付的依据。15.2甲方收到乙方报告后10天内未进行计量，第11天起甲方按乙方所报工程量作为工程进度款支付的依据。15.3对乙方超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量……16.1甲、乙双方对每期已核对完成工程量、请领工程款需检附的资料：（1）工程款支付申请单（乙方填写、用印）；（2）人工、机械、主材料工程款支付明细单（乙方填写、用印）；（3）工程发票；（4）阶段性工程内业资料；（5）如请领验收款及保修款，需提供验收报告、完成内业资料及竣工图、保修完成证明等。16.2双方约定支付方式（竣工验收请款时，须通过监理及内业负责人确认资料是否完整，方能请领该项工程款），请领工程款须提前5天提交请款资料。（1）第一次付款：桩*工程及基础工程全部完成且经甲方及监理检查合格后支付乙方20%的工程款；（2）第二次付款：1F结构工程全部完成且经甲方、监理及官方质监部门检查合格后支付乙方15%的工程款；（3）第三次付款，2F结构封顶工程全部完成且经甲方、监理及官方质监部门检查合格后支付乙方10%的工程款；（4）第四次付款：办公、车间及附属房地坪施工完成，内外墙面抹灰完成，门窗安装完成且经甲方及监理检查合格后支付乙方15%的工程款；（5）第五次付款：室内外装修工程完成且经甲方及监理检查合格后支付乙方20%的工程款；（6）第六次付款：工程经五方（业主、甲方、设计、勘察、监理）验收合格后工程完工，付工程合约之10%工程款；（7）第七次付款：总体工程竣工验收（官方验收），合格后付工程合约7%工程款；（8）第八次付款：保固款3%公司开具银行保函。16.3双方约定计价付款时间，按开立工程款发票时间，10天内支付工程款项。乙方不能以此由暂停施工。16.4建设单位或甲方发现乙方有下列情况时，停止签证或付款，至停止付款原因消除为止。（1）缺陷工作，经建设单位或甲方书面通知改善而未于要求期限内改善；（2）工程总进度因乙方原因比施工组织计划预定的工程量进度落后百分之五以上，或有不能如期完工之虞时；（3）乙方有对其分包人、材料商或雇用劳工（工资）未付款行为时；（4）乙方未按约定提供工程发票或内业资料（包括不提供、提供不完整或有瑕疵）；（5）乙方未按约定提供劳工人身保险（含第三人人身财产损害险）保单影本；（6）甲方或与本工程有关第三者对乙方提出赔偿请求……第八条关于竣工验收与内业资料约定：……23.3保修期：2年。23.4本合同的竣工日期是2013-10-15，只要工程未完成竣工验收作业，都认为乙方未完成施工任务。非甲方原因的竣工日期推迟，乙方按合同约定承担违约责任。第九条关于违约、索赔和争议约定：……24.2乙方违约。当发生下列情况时，乙方承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失：（1）因乙方原因造成不能按照协议书约定的竣工日期竣工；（2）因乙方原因造成工程品质达不到协议书约定的品质标准；（3）乙方不履行合同义务或不按合同履行义务的其他情况……24.4因乙方造成工期延误，从延误的第5天起，甲方按每延误1天罚处乙方违约金5000元／天。24.5因乙方原因造成提前终止施工合同的，乙方必须在接到甲方书面通知之日起三天内退场完毕，乙方退场时间每延误一天，甲方可视情罚处乙方违约金1-3万元／天……第十条其他条款中约定：……30.3有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因乙方原因造成工程被停建或缓建，致使合同无法履行；（3）乙方逾规定期限尚未开工或开工后工程进行迟缓，作辍无常，或工作能力薄弱及工人料具设备不足，甲方认为不能依限完工时；（4）乙方明显有偷工减料，或违背合约，或发生变故不能履行合约责任时。30.4甲方解除通知自送达乙方后立即生效。合同解除后，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械设备和人员限期撤出施工场地。已经订货的材料、设备由乙方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用和损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。30.5合同解除后，无论甲方自办或另行招商承办，乙方已完成部分工作及存场材料之价款，应现况点收，并俟该工程全部竣工，正式验收后再行办理结算，如乙方拒不会同办理点收结算，则甲方因得迳行办理，甲方因解约所受一切损失，乙方负责并赔偿之。30.6因乙方违约使合同不能履行，甲方应提前三天通知乙方，由乙方承担违约责任，并按合同价款的10%支付违约金……该合同载明的乙方委托代理人为赵**。合同附件工程标单中项目总价为10329273元，其中办公、车间（土建）9500617元，配电房、水池水泵房（土建）745444元，废料暂存房土建83212元，并列明了各项工程的具体组成项目、数量、单价及复价。

上述合同签订后，通**司履行了部分施工义务。对于工程的开工时间，志**司提供了桩基工程开工报告及工程质量评估报告，其中显示桩基工程于2013年3月22日开工。2013年10月31日，志**司向通**司发出《履行合同催告函》一份，内容为：因通**司管理不善，导致严重延误工期，经志**司多次催告却没有丝毫改善，至今合同约定的竣工日期已经过去半个月，通**司只完成办公及车间主体结构，配电房、水池主体结构及砌墙，废料暂存房主体结构及砌墙工程，与合约清单内约定完成的工程项目差距甚远，而且后续工程没有开展，整个工程已处于停工状态，通**司已经构成严重违约并给志**司造成重大损失。要求通**司在收到本函之日起3日内恢复施工，并将确实可行的赶工计划、弥补损失的措施与办法书面报告志**司；否则志**司将根据合同约定解除合同并依法追究通**司的违约责任。该函件于2013年11月3日送达通**司。

2013年11月4日，通**司向志品公司复函称：通**司的一切工作都是在现场项目部的指挥下进行施工，志品公司对现场的情况十分清楚，在整个过程中志品公司没有提出任何书面的通知，对于志品公司提出的违约一事通**司一概不予接受。

2013年11月8日，志品公司向通**司发出《关于工程量、工程款的确认函》及志品公司自行制作的决算单，要求通**司对工程量及工程款进行书面确认。决算单*认为截至2013年11月7日，通**司已完工工程的造价为4870494.4元。但通**司认为，编号为S13-2118001-00的合同中临时水电已完工，发票已开具，无任何争议；编号为S13-2118003-00的合同中已完工工程决算价为8185327元。

2013年11月11日，志品公司向通**司发出《解除合同通知函》一份，内容为：志品公司向通**司送达《履行合同催告函》后，通**司不仅没有恢复施工，也没有提出确实可行的书面赶工计划、弥补损失的措施与办法，通**司的行为表明其已经没有继续履行合同的能力。现志品公司根据合同第九条第30.3（3）的约定决定解除合同，通**司务必在收到本函之日起3日内与志品公司办结退场与交接手续。且通**司多次发动工人到太仓市住建局等政府单位聚众闹事、恶意诈骗申讨非志品公司承担的工人工资，也须于3日内偿还志品公司，目前共计45万元。日后通**司或与他人所提出的有关此工程的各种纠纷一切与志品公司无关。若通**司不及时与志品公司办结退场与交接手续，应根据合同约定每延误一天支付志品公司1-3万元违约金，同时应承担工期延误、合同解除而产生的所有法律责任。该函件于次日送达通**司。

2013年11月20日，绿**司与刚**司对通**司分包的工程项目及工程量作出确认。当日，志品公司又根据该确认结果进行单方决算，决算价款仍为4870494.4元。

对于已经向通**司支付的工程款，志**司提供了以下证据：1、金额合计4946432元的电汇凭证。包括：2013年4月15日75万元；2013年5月24日50万元；2013年5月29日682200元；2013年6月9日72万元；2013年7月26日15万元；2013年8月12日18万元；2013年8月13日54万元；2013年8月15日510675元；2013年9月12日40万元；2013年9月30日313557元、10万元、10万元各一笔。上述款项与通**司整理的已收到工程款清单相吻合。2、金额合计127125元的代缴税金同意书。2013年5月23日赵**出具《代缴税款扣款同意书》两份，其中明确2013年5月22日通**司向志**司开具的金额为80万元、120万元的发票，税金金额分别为27120元、40680元，由志**司代付，同意从通**司的工程款中扣除。2013年7月6日赵**又向志**司出具书面意见一份，其中明确通**司向志**司开具金额为175万元的发票，税金为59325元，由志**司支付，后期付款时相应扣除。上述三笔税金与通**司整理的已收到工程款清单相吻合。3、垫付工人工资1006654元的相关证据。2013年10月25日，因通**司与施工人员之间发生劳务纠纷，木工班组等30多人反复上访，双方当事人及绿**司在太仓**理处等相关部门的协调下，签署《关于暂支民工工资预留户资金的纪要》，决定暂支志**司缴纳的工资预留户资金25万元。当日，志**司实际向木工班组工人支付工资254954元。2013年11月1日，因通**司拖欠工人工资，造成钢筋工、架子工、泥瓦工、挖机工、后勤管理人员等数十名工人连续多日上访，并以堵门、堵路等方式维权。志**司及绿**司在相关部门的协调下，签署《关于暂支农民工工资预留户资金的纪要》，决定暂支志**司交纳的民工工资预留户资金195000元。当日，志**司支付195000元，并由赵**在发放清单上签字确认。2013年11月20日，志**司在相关部门协调下签署《关于暂支民工工资预留户资金的纪要》。其中明确，截至2013年11月2日，已动用志**司缴纳的民工工资预留资金共计449954元替通**司先行支付拖欠的民工工资，按民工工资清单统计，通**司还欠民工工资557600元，由志**司筹集资金替通**司先行支付。当日，刘**、赵**及工程相关人龚健康、见证人太仓市住建局信访办工作人员曹*签署《志品（福州）**地民工工资尾款支付纪要》一份。内容为向各班组支付拖欠的工资合计603900元，其中泥瓦工13万元、架子工165500元、钢筋工90900元、后勤管理人员187500元、挖机工3万元（其中11月1日已领7200元）。该纪要中另注明：因泥瓦工班组13万元工资款存在争议，经协商一致，该笔款项由志**司支付9万元、通**司赵**支付2万元、龚健康支付2万元，其余款项由志**司先行代付。

对于施工延期情况，志品公司提供了刘**通过电子邮件发送的施工进度表以及刚诚公司监理工程师通知单、监理月报。监理工程通知单显示，至2013年8月23日现场实际进度与计划工期对比，工程延期38天；至2013年10月14日，工程延期两个半月；至2013年11月15日，工程延期90天。2013年11月25日的监理月报显示，2013年11月15日外脚手架拆除结束，2013年11月26日至2013年12月25日计划停工，进一步计量工程量。对于停工原因，监理月报中认为，总包单位志品公司将整个项目转包给没有资质、没有能力的小型安装公司赵*，赵*没有能力施工，又另找了一个合作伙伴龚*；志品公司项目经理刘**未能尽到项目管理职责，项目部人员配备不齐，技术无人管理，施工人员变动频繁，施工管理失控，对劳务分包形成“以包代管”甚至“只包不管”。志品公司认为，通佑公司于2013年10月15日无故停工，于2013年12月26日退场。通佑公司则认为，其施工进度受志品公司逾期支付工程款及另行发包的桩基工程影响，且施工进度完全是听从志品公司项目部指挥，2013年9月30日其被迫停工，2013年10月15日其被迫退场。

2013年12月26日，志品公司与张家港**有限公司（以下简称鑫**公司）签订工程施工合同，其中约定工程名称为绿**司新建厂房装饰工程，承包范围为厂房及附属房土建工程（含办公、车间土建；配电房、水池水泵房土建；废料暂存房土建）。合同工期自2013年12月26日起至2014年5月31日止。合同价款为520万元。该合同中附标单一份。志品公司表示，该合同中有部分施工内容不在志品公司、通**司签订的合同范围内。根据刚诚公司2014年2月26日形成的监理月报（2013年12月26日至2014年2月26日），新一批施工队已入驻工地现场，但原先一批施工队持续前来闹事，导致现场工作进度不能照常运行，做做停停。

原审审理中，原审法院根据志**司的申请，委托苏州新一**有限公司（以下简称新一公司）对通佑公司已经完成施工的工程进行造价鉴定。新一公司指派鉴定人进行了现场查看，后于2014年11月3日出具苏新价估字（2014）第016号鉴定结论书，鉴定结论为：1、如地面回填为卵石（碎石），则有争议部分为163961.18元（含办公车间土建结构未完部分-54802.83元，地面卵石回填127049.41元，配电房、水泵房1714.60元，竣工图制作费1万元，其他考虑费用8万元），无争议部分为4952013.62元（含办公车间土建4416740.02元，配电房、水泵房489256.32元，废料暂存间46017.28元），合计5115974.79元。2、如地面回填为碎砖，则有争议部分为68267.80元（含办公车间土建结构未完部分-54802.83元，地面碎砖回填31356.03元，配电房、水泵房1714.60元，竣工图制作费1万元，其他考虑费用8万元），无争议部分为4952013.62元（含办公车间土建4416740.02元，配电房、水泵房489256.32元，废料暂存间46017.28元），合计5020281.42元。鉴定报告中另作如下说明：1、根据现场查看，整个厂区的室外散水仍未施工；办公、车间的地沟现场仍未施工；配电房、水泵房的楼梯已施工，志**司提供的2013年12月8日照片中也已施工，楼梯砂浆面层现场已施工；发电机房地面仍未施工；室外台阶、坡道均已施工完成，目测外观应为新施工；水池地面20厚1：2水泥砂浆地面因水池已注满水无法确认。2、办公、车间的墙体未施工，相应的圈梁、过梁、止水带、构造柱等二次构造的混凝土、模板、钢筋及砌墙、抹灰脚手架应未施工。3、办公、车间屋面的50厚C30细石砼计配筋属于防水保护层，防水未施工，此保护层应未施工。4、办公、车间地砖地面（有防水）300＊300的40厚C25细石混凝土属于防水保护层，防水未施工，此保护层应未施工。5、办公、车间屋面气楼及屋面楼梯间根据志**司提供的2013年12月8日的照片显示截至2013年12月8日仍未施工，现双方对此部分是否施工有争议，此部分经计算列入争议项目中。6、办公、车间地面回填材质如果为碎砖回填，根据2004江苏省建筑与装饰工程计价表计算全费用综合单价为39.55元／m2。7、配电房、水池水泵房平屋面20厚1：5水泥砂浆找平属于防水保护层，防水未施工，此保护层应未施工。8、配电房、水池水泵房地面属于基础底板以下防水层，按照施工工序应已施工完成。9、废料暂存房A5-1平屋面40厚C30细石砼及配筋属于防水保护层，防水未施工，此保护层应未施工。10、合同工期210天，根据监理工程师通知单（进度控制类），实际117天，垂直运输费按相应比例计算。11、关于通佑公司列出的假设工程中的费用（安全文明施工措施费30万元，材料检验试验费施工单位支付部分3万元，竣工图制作费1万元，其他需考虑费用8万元），原标单未单列此部分费用。原合同条款注明为固定价格合同含安全文明施工费及专案措施费等，据此可理解为安全文明施工及材料检验试验费已含在合同报价内，不再另行计取；竣工图制作费如果实际发生需按实际金额计取；其他需考虑费用需列明明细，按实计取。此部分列入争议造价部分。

上述鉴定意见作出后，原审法院限定当事人自收到后10日内一次性提出书面异议。在原审法院指定期限内，通**司以其报价低于成本价、不具备土建工程施工资质，双方当事人之间的合同关系无效为由申请按照市场价格鉴定工程造价。志品公司提出如下异议：1、根据志品公司提供的施工现场照片，施工时采用碎砖回填，故该部分造价应按地面碎砖回填计算，如通**司仍有异议，可现场进行钻孔取样。2、假设工程中的竣工图制作费1万元无事实依据，通**司未完成施工工程，未发生竣工图制作费用。3、假设工程中其他需考虑费用8万元无事实依据，通**司未提供证据证明已发生的其他费用，故不应计取。4、鉴定意见按合同工期210天，实际施工期117天，并按工期的相应比例计算了办公、车间土建部分及配电房、水池水泵房土建部分垂直运输费。但根据志品公司提供的总进度计划，通**司施工工程的垂直运输计划进场时间应为2013年5月26日，退场时间为2013年10月15日，该部分的计划工期为143天，而通**司实际完成的工程量在计划工期中仅为55天，应据此确定垂直运输费的比例。5、志品公司对办公、车间土建部分大型机械进退场费用65000元持有异议，因打桩机费用已列入桩基工程计价，现场未使用塔吊。且由于通**司未完成施工工程，造成志品公司将未完土建工程另行发包，志品公司与后续施工队签订的施工合同的工程价款中包含了大型机械进出场的费用。

2014年12月10日，新**司对志**司提出的上述异议作出如下答复：1、志**司提供的照片所显示的区域为碎砖回填，故同意志**司意见。2、竣工图制作费可以按实际发生金额计入鉴定造价，需通佑公司提供证据。3、关于假设工程中的其他需考虑费用，需通佑公司提供证据。4、根据《2004江苏土建装饰工程计价表》第二十二章，土建建筑物垂直运输机械台班用量，区分不同结构类型、檐口高度（层数），按国家工期定额以日历天计算。工业建筑工程工期是指一个单项工程（土建、安装、装修等）的工期，其中土建包括基础及主体结构的工期。故垂直运输费用从基础工程开始计算。根据志**司提供的总进度计划表，垂直运输计划工期为178天。通佑公司实际完成的工程量在计划工期内对应天数为91天，则垂直运输费用为（138000＋25500）＊（91／178）u003d83587元，扣除苏新价估字（2014）第016号垂直运输费用76885.71＋14207.14u003d91092.85元，鉴定造价减少7505.85元。5、根据合同约定，本合同为固定价格，包干计价（含专案措施费），除发生设计变更和设计调整外不调整造价。原报价未列明机械进退场费用的明细，大型机械进退场费用主要涉及打桩机、塔吊、挖掘机、压路机等的进退场费用。通佑公司可以根据现场实际情况确定使用何种技术措施，在满足施工需求的情况下不一定使用塔吊。且打桩机械、挖掘机、压路机等的进退场费用均已实际发生，故大型机械进退场费用应按原报价包干计入鉴定造价。综上，办公车间地面回填卵石（碎石），原鉴定造价为5115974.79元，现调整垂直运输费后鉴定造价为5108468.94元；办公车间地面回填碎砖，原鉴定造价为5020281.42元，现调整垂直运输费后鉴定造价为5012775.57元。

2014年12月17日，原审法院会同鉴定人，组织双方当事人就办公车间地面回填所使用的材料进行现场取样。经选取室内东南侧、中间及西北侧各一处钻孔取样，回填材料中可见碎砖，但未见卵石。当日，志**司当庭作如下陈述：1、对鉴定报告及异议答复予以认可，应按照鉴定造价5012775.57元扣除假设工程中的竣工图制作费1万元、其他需考虑费用8万元，确定工程造价。2、有争议项目中的配电房、水泵房价款，认可支付给通**司。3、本案所涉工程现已施工完毕，正在办理验收，工程质量保修期现不能起算。4、志**司垫付的民工工资应按发放登记表确定，2013年10月25日垫付254954元，2013年11月1日垫付195000元，2013年11月20日垫付556700元（发放表中603900元，扣除挖机工于2013年11月1日收到的7200元，赵**、龚健康支付的各2万元）。通**司当庭作如下陈述：1、通**司实际完成的工程量应按市场价格来确定，如按照报价计算，则通**司对鉴定造价不持异议。2、通**司对办公车间地面回填材料的现场踏勘情况不持异议。3、通**司认可扣鉴定造价有争议项目中办公车间土建结构未完工部分价款。4、对假设工程的价款，通**司无相应证据提供。5、临建工事施工合同的施工内容是临时水电、临时房屋搭设、临时道路铺设等前期工程，不包含在工程标单的总报价中，已经由双方履行完毕。6、通**司撤场后，志**司将工程交由第三方施工，故通**司不承担任何保修责任，也不存在工程质量保修金问题。志**司、通**司均当庭确认，桩基工程属志**司发包给通**司的工程范围，但由通**司分包给其他单位施工。当日，鉴定人王*出庭，发表如下意见：1、桩基部分造价为714096元。2、根据江苏省2009费用定额的规定，临时房屋、临时道路、临时水电管线等临时设施的费用占分部分项工程费用的2%。

原审审理中，通佑公司明确其不具备相应的施工资质。原审法院就合同的效力对志品公司作出释明后，志品公司坚持按照合同的约定主张工程逾期违约金和逾期退场违约金。

上述事实，由原审庭审笔录，志**司提供的施工合同、履行合同催告函、解除合同通知函、付款凭证、监理工程师通知单、监理月报、工程决算资料，通佑公司提供的工程决算资料，新**司出具的鉴定报告及异议答复等证据予以佐证。

一审法院认为

原审原告志品公司的诉讼请求为：请求人民法院判令1、通**司退还志品公司工程款1355831.43元，并按银行同期贷款基准利率赔付该款自志品公司起诉之日起至判决还款之日止的资金占用费；2、通**司向志品公司支付工期逾期违约金625000元（自2013年7月11日起至2013年11月12日止共125天，按每天5000元计算）；3、通**司向志品公司支付逾期退场违约金30万元（自2013年11月16日起暂计至2013年11月25日止共10天，要求按每天3万元计算至通**司实际退场之日止）；4、本案诉讼费由通**司承担。

原审法院认为：志品公司承接绿**司新建厂房一期工程后，由志品公司与通**司签订合同，将工程违法转包给不具备相应施工资质的通**司施工，志品公司与通**司之间的合同关系应当归于无效。通**司在履行部分施工义务后停止施工，志品公司将通**司未完成部分另行发包给其他施工单位继续施工。虽然双方未就通**司已施工的部分进行验收，但志品公司将未完成部分发包给其他施工单位继续施工的行为表明其对通**司已施工的部分予以接受，应视为通过验收。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，志品公司应当参照合同约定向通**司支付相应工程款。

对于通**司已完成施工的工程造价，新**司受原审法院委托，以双方签订的合同所附工程标单作为计价依据，出具了鉴定报告，并对志品公司提出的异议作出了相应答复。通**司以合同无效为由要求按照市场价对工程造价进行鉴定，并不符合上述司法解释的规定，故原审法院对通**司该意见不予采纳。新**司按办公车间地面回填材料为卵石（碎石）和碎砖分别确定工程造价，经原审法院会同鉴定人现场踏勘并经双方当事人确认，办公车间地面回填材料为碎砖。据此原鉴定造价5020281.42元，志品公司提出异议后，新**司认为应减少垂直运输费7505.85元，调整后为5012775.57元。对于鉴定造价中的有争议部分，其中办公车间土建结构未完成部分扣除金额54802.83元，通**司予以确认，配电房、水泵房部分造价1714.60元，志品公司认可支付给通**司，原审法院对上述两个项目均予以采纳。假设工程中的竣工图制作费1万元、其他需考虑费用8万元，双方当事人未作相应约定，通**司也未提供证据予以佐证，结合新**司的意见，原审法院不予计取。对鉴定造价的其他部分，志品公司不持异议，通**司也表示如按照约定方式计价则不持异议，故原审法院予以采纳。据此，对于工程造价，原审法院确定为4922775.57元（5012775.57-10000-80000）。

对双方于2013年4月11日签订的施工合同，志品公司认为系正式签订合同前为开具发票而签订，并非用于实际履行的合同。通**司则认为该合同系双方真实意思表示，并已履行完毕。原审法院认为，结合双方两次签订合同的情况，应采纳志品公司的意见，理由为：其一，该合同中并未明确具体的施工范围，也无合同中载明的工作图纸、标前说明、合约标单等附件，从内容上有别于实际履行的合同；其二、双方此后签订的合同中明确约定合同价格为固定价格，包含专案措施费、临时设施费、临时用水电费、工棚设施费、临时厕所等费用；其三，通**司未能提供其完成该临建工事工程的相应依据；其四，工程标单价格为10329273元，而两份施工合同价款分别为80万元、960万元，从价款上反映志品公司的相应陈述可信度较高；其五，鉴定人表示，根据江苏省2009费用定额的规定，临时房屋、临时道路、临时水电管线等临时设施的费用占分部分项工程费用的2%；如按照通**司的意见，临建工事工程造价为80万元显然不合常理。综上，临建工事工程已包含在鉴定造价中，不应另行计取。

对于志**司已经向通**司支付的工程款，其中转账支付的4946432元，代付税金127125元，双方一致予以确认，原审法院予以采纳。对志**司在政府相关部门协调下为通**司垫付的农民工工资，其中2013年10月25日支付的254954元，2013年11月1日支付的195000元，均由赵**确认，原审法院予以采纳。对于2013年11月20日垫付的农民工工资，其中泥瓦工班组13万元，根据双方当事人及龚健康签署的会议纪要，由志**司支付9万元，志**司认为应由通**司承担并作为已经支付的工程款，通**司则认为根据会议纪要应由志**司最终承担。原审法院认为，志**司在相关部门的协调下为通**司垫付工人工资，其自身并不负有向通**司的施工人员支付工资的义务；且志**司向其他施工班组直接支付的款项均属代通**司支付，会议纪要中也未明确志**司同意承担泥瓦工班组的工资9万元。故通**司认为该9万元应由志**司最终承担的意见并无事实依据，原审法院不予采纳。故2013年11月20日志**司垫付的农民工工资为556700元（603900-7200-40000）。志**司三次共代通**司支付工资1006654元，现志**司要求按照其向通**司支付的工程款处理并无不当，原审法院予以采纳。综上，对于志**司已经向通**司支付的工程款，原审法院认定为6080211元（4946432＋127125＋1006654）。

此外，关于工程质量保修金的预留，根据双方签订的合同约定，工程质量保修期为2年。对于工程质量保修期的起算时间，鉴于通佑公司并未完成全部施工义务，而是中途停工后由其他单位继续施工，原审法院确定质量保修期从第三方进场施工之日即2013年12月26日起算。现2年保修期尚未届满，根据合同约定，应保留3%质量保修金即147683.27元。

综上，现志品公司已经超额支付工程款1305118.7元（6080211-4922775.57＋147683.27），通佑公司应当返还给志品公司。对志品公司主张的该款自起诉之日起至还款之日止按照银行同期贷款利率计算的利息，符合法律规定，原审法院予以支持。

对志品公司主张的工程逾期及逾期退场的违约金，鉴于双方之间的合同关系无效；经原审法院释明后，志品公司仍坚持要求按照合同约定主张违约金，其主张于法无据，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、昆山通**限公司于判决生效后10日内向志品（福州**有限公司杭州分公司返还工程款1305118.7元，并按银行同期贷款利率支付该款自2013年11月25日起至实际给付之日止的利息。二、驳回志品（福州**有限公司杭州分公司的其他诉讼请求。案件受理费32852元，鉴定费84732.62元，合计117584.62元，由志品（福州**有限公司杭州分公司负担58672.31元，昆山通**限公司负担58912.31元。

上诉人诉称

上诉人通佑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定的部分事实不清，证据不足。（一）、有关临建工事施工合同被一审法院认定没有实际履行，缺乏事实和法律依据。合约编号为S13-2118003-00的工程施工合同约定的工程承包范围并不包含临建工程，且临建工事施工合同已经由双方实际履行完毕。涉案临建工事施工合同约定的工程项目为“围篱、临时水电等”，工程项目金额为人民币80万元，双方当事人对此均无异议。实际履行过程中，上诉人已完成了平整场地、临时水电、临时道路、临时工棚等工程，志品公司也已支付工程款80万元。据此，临建工事施工合同作为单独生效并履行的合同，已经由双方实际履行完毕，该合同项下的80万元工程款不应包含在合约编号为S13-2118003-00的工程施工合同约定的总价中。（二）、因上诉人未能按照合约编号为S13-2118003-00的合同约定完成所有工程，上诉人退场后的后续工程由第三方接收并施工。在第三方介入工程施工的前提下，再由上诉人对该项工程承担质保义务显属不公，一审判决将涉案工程质保金从上诉人应得的工程款中予以扣除属于错误判决。（三）、在2013年11月19日《志品（福州）**地民工工资尾款支付纪要》的备注中明确阐述：对于泥瓦工班组130000元工资，志品公司支付90000元，赵**及龚**各支付20000元，其余款项由志品公司先行代付。该纪要并不违反法律规定，属于当事人意思自治，明确了90000元款项最终的承担主体为志品公司。但一审法院判决志品公司不承担上述款项，属于错误认定。二、上诉人在投标涉案工程项目时，以低于实际成本的价格投标并中标，且上诉人不具备土建工程施工资质。从维护公平、合理的角度出发，系争工程的主体造价应以市场价格予以确定。三、上诉人承包涉案工程后，又将工程转包给了龚**，龚**是该工程的实际施工人。一审法院未将龚**追加为本案的共同被告，程序严重违法。综上所述，上诉人特提起上诉，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费用由志品公司承担。

被上诉人辩称

被上诉人志品公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实与原审查明的事实相一致。

本院认为

本院认为，新一公司鉴定人在一审期间出庭明确表示，根据江苏省工程费用定额的相关规定，临时房屋、临时道路、临时水电管线等临时设施的费用占该分部分项工程费用的2%，志品公司与通**司对此均未提出异议。结合新一公司对通**司所完工工程所作的工程造价鉴定报告，虽通**司就临建工程业已实际施工，但合约编号为S13-2118001-00的工程施工合同中约定临建工程价款为80万元，明显不合常理，本院不予采信。另根据合约编号为S13-2118003-00的工程施工合同第14条约定，该合同价格为固定价格，计价方式为包干计价，包括临时设施费包干、临时水电费和工棚设施费、临时厕所等包干。本案二审期间，通**司自认上述包干费用中涉及的临时工程项目与涉案临建工事施工合同中涉及的临建工程项目并无区别。据此，通**司认为合约编号为S13-2118003-00的工程施工合同中不含临建工程、临建工程价款不应包含在该合同中的上诉主张，与事实不符，本院不予采信。

关于涉案工程质保金是否应予扣除的问题。根据《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条之规定，建设工程实行质量保修制度；建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。通**司完成部分施工内容后中途退场，未能按照合约编号为S13-2118003-00的合同约定完成所有工程。故志品公司虽接收了通**司已完工工程，但其无法按合同约定进行工程竣工验收。据此，原审判决根据上述合同的实际履行情况，确定通**司就其已完工工程自第三方进场施工之日即2013年12月26日起承担质量保修责任、并按合同约定预留工程质量保修金并无不当，本院予以确认。通**司认为原审判决将涉案工程质保金从其应得工程款中予以扣除属于错误判决的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。

关于志品公司支付的泥瓦工班组工资90000元是否应由通**司承担的问题。根据合约编号为S13-2118003-00的合同约定，绿**司新建工程由通**司承包施工，故通**司负有向其施工人员支付工资的义务。因涉案工程施工人员工资纠纷，志品公司在相关政府部门的协调下与通**司、案外人龚健康签订《志品（福州）**地民工工资尾款支付纪要》，并向工程泥瓦工班组施工人员支付工资90000元。但上述会议纪要中，并未明确志品公司同意由其承担上述款项，且志品公司本身不负有向涉案工程施工人员支付工资的义务。据此，通**司认为原审判决判令其承担上述90000元款项，违反当事人意思自治的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于原审司法鉴定及诉讼程序是否违法的问题。因通佑公司不具备建设工程施工资质，故其与志品公司签订的合约编号为S13-2118003-00的工程施工合同无效。但就通佑公司已完工工程，志品公司已实际接收。据此，新**司作为具有专业资质的鉴定机构，参照上述合同约定，对通佑公司已完工工程所作的造价咨询报告，内容并无不当，本院予以采信。通佑公司认为涉案工程造价应以市场价格进行确定的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。通佑公司同时上诉认为，其从志品公司承包绿**司新建工程后又将该工程转包给案外人即实际施工人龚健康，原审法院未追加龚健康为本案共同被告，程序严重违法。因志品公司系根据合约编号为S13-2118003-00的工程施工合同约定，向合同相对方通佑公司主张权利，故志品公司的起诉并不违反民事诉讼法的相关规定。且通佑公司就其前述上诉主张，未提供相关法律依据予以佐证，故本院亦不予支持。

综上所述，上诉人通佑公司的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32852元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十二日