中国电子**有限公司与茂*（苏州**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国电子**有限公司（以下简称中电四建公司）因与被上诉人茂*（苏州**限公司（以下简称茂*公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第3002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年，中**公司（承包人）与茂**司（发包人）签订“FAB7M新建MB机电工程”施工合同一份，约定开工期限为2011年8月1日，竣工日期为2011年12月31日；合同价款为10800000元；竣工结算条款约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或修改意见，如28天不予答复视为认可承包人提交的竣工结算，应据此支付工程竣工结算价款，并从29天其按同期银行贷款利率支付利息，并承担违约责任”；违约条款约定“发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款”应承担违约责任；索赔条款约定提出索赔应具有正当索赔理由及有效证据，另约定“发包人违约造成工期延误、承包人不能及时得到价款或其他经济损失时，承包人可在索赔时间发生后28天内以书面形式向工程师发出索赔意向通知，并于通知后28天内提出延长工期和／或补偿经济损失的索赔报告及有关资料……索赔工程师在收到索赔报告和有关资料后28天未予答复或未作进一步要求，承包人应先向发包人之项目负责人以书面反映，仍相应不理，则视为该索赔已经认可”；承包人采购材料设备条款约定“主要材料设备须经发包方及发包方聘请的专业监理工程师与承包方共同考察后方可实施采购，考察确定的供应商不得少于3家供承包方进行谈判签订合同实施采购”；预付款条款约定“合同签订30日内，发包人向承包人按合同价款5%支付工程预付款”。2011年11月25日，茂**司向中**公司发函，称：“1、因应土建总包登达**限公司所承揽本案之钢结构工程之加工厂商一直未能有效解决进厂施工，虽问题解决已有初步共识，但在工期上势必无法让贵司在农历年前展开，为避免贵司有不必要的前期投入，请自今日起暂停对本案相关材料与设备的采购与进料作业，等待我司正式行文通知后再开始进行对本案相关材料与设备采购与进料作业；2、贵司若对以上说明有不明嘹处，请与我司建厂主管做进一步沟通与了解。”2012年6月7日，茂**司向中**公司发函，内容为：“1、茂迪项目机电施工部分最终决议停工，进入清算程序；2、请贵司提报清算资料至业主，相关施工过程资料请汇整完成后移交业主；3、以上请贵司于6／8安排人员至我司商谈相关事宜；4、以下空白”。2012年7月11日，中**公司向茂**司发函，称愿意以实际花费的115万元对该项目进行清算，该价格为其底线。2012年8月21日，中**公司再次发函，称经和茂**司工程部、采购部协商，同意以110万元总价格进行清算。2012年8月31日，茂**司回函，称：“1、茂迪项目机电清算总金额经贵司与我司几次协商，贵司2012年8月21日来函同意清算总金额由RMB1849661.26降至RMB1100000以结算本案；2、请贵司来函回复确认所列项目是否为贵司结算本案之全部诉求，是否存在其他清算项目，如有其他项目请一并提出，以利呈报我司上层进行结案决策”。2012年9月3日，中**公司回函，承诺如能按照110万元进行结案，承诺不存在其他清算项目。

原审另查明：中**公司曾向茂**司发出清算报价汇总表格一页（未载明日期），载明损失包括管理费742000元、项目直接施工费184540.43元、项目清安基金32400元、管理人员应产生利润375000元、撤场运输及人工15000元、材料商预付款项（包含电缆电线350000元、卫生洁具37000元、保温材料30000元、灯具36000元、桥架23000元、污水UPVC管15000元）、供应商样品（包括消防箱一套1352.85元、室外消防栓一套1194.24元、格栅灯一套219.26元、筒灯三套377.87元、散流器风口一套94.84元、风阀一套127.78元、蝶阀、球阀、闸阀1354元）、2月份以后的管理费5000元。原审庭审中，茂**司认可直接施工费87812元、撤场运输及人工认可15000元、供应商样品费用认可4720.84元、2月份以后的管理费5000元，总计为112532.84元。原审庭审中，中**公司与茂**司均认可双方合同关系于2012年6月7日解除。

原审又查明：原审庭审中，中**公司提交的“中国电子**有限公司茂迪（苏州）新能源项目电缆购销合同”载明卖方为宝胜科**限公司，签订日期为2011年11月8日，约定合同总价为1880000元，定金376000元于合同签订后5个工作日内支付，并约定如取消合同则无权索取定金。2011年11月11日，中**公司向宝胜科**限公司转账376000元。

原审再查明：中**公司与茂**司在协商结算涉案工程过程中，茂**司已支付预付款540000元。中**公司在承接涉案工程的保证金尚余欠100000元，未予返还。

上述事实，由工程施工合同复印件一份、2011年11月25日工地备忘录（仅有电子版）复印件一份、清算报价汇总单复印件一份、2012年6月7日联络单复印件一份、2012年7月11日公函复印件一份、2012年8月31日联络单复印件一份、2012年9月3日回复函复印件一份、电缆购销合同原件一份、转账凭证复印件一份及各方当事人的陈述予以证实。

原审原告中电四建公司的诉讼请求为：请求判令解除中电四建公司与茂**司双之间的合同关系；茂**司支付各项损失总计1309661.26元及利息20000元（以1849661.26元为基数，按照同期贷款利率计算至实际付清之日）；返还保证金100000元；诉讼费用由茂**司负担。

一审法院认为

原审法院认为：中**公司与茂**司在原审庭审中均认可“FAB7M新建MB机电工程”施工合同于2012年6月7日解除，原审法院予以确认。根据茂**司2011年11月25日向中**公司的发函，可以确定茂**司未依约提供履行条件，导致“FAB7M新建MB机电工程”施工合同无法履行，应承担违约责任，应赔偿给中**公司造成的各项损失。中**公司在清算沟通过程中向茂**司提交“清算报价汇总表格一页”，列明了其主张的各项损失，茂**司未予认可，双方并未就损失项目、数额达成一致。“FAB7M新建MB机电工程”施工合同中竣工结算条款虽然约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天不予答复视为认可承包人提交的竣工结算”，但双方并未进行竣工结算，且“清算报价汇总表格”无其他相应资料印证，亦不能因茂**司未答复推定其认可该损失数额。中**公司提供的“清算报价汇总表格”无损失的相应证据，且也未提供其按照索赔条款约定履行了索赔手续，故也无法参照该索赔条款确定其损失。中**公司主张的各项损失中，直接施工费87812元、撤场运输及人工认可15000元、供应商样品费用认可4720.84元、2月份以后的管理费5000元，总计为112532.84元茂**司予以认可，原审法院予以确认。中**公司提交的其与宝胜科**限公司的电缆购销合同及转账凭证，因未经茂**司及其聘请的专业监理工程师先行考察确定，无论该损失是否实际发生，均应由中**公司自行负担。中**公司主张的管理费742000元、项目清安基金32400元、管理人员应产生利润375000元、材料商预付款项（包含卫生洁具37000元、保温材料30000元、灯具36000元、桥架23000元、污水UPVC管15000元）及其余部分直接施工费，无证据证明。茂**司已支付的预付款540000元部分足以弥补中**公司在本案中所主张的损失，中**公司关于赔偿各项损失的诉讼请求，原审法院不予支持。茂**司尚欠付中**公司保证金100000元，应予返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、确认中国电子**有限公司与茂*（苏州**限公司签订的“FAB7M新建MB机电工程”建设工程施工合同于2012年6月7日解除。二、茂*（苏州**限公司返还中国电子**有限公司保证金100000元，于本判决生效后十日内支付。三、驳回中国电子**有限公司对茂*（苏州**限公司的其他诉讼请求。案件受理费16766元，茂*（苏州**限公司负担1200元，中国电子**有限公司负担15566元，此款中国电子**有限公司已预交，原审法院不再退还，茂*（苏州**限公司于本判决生效后十日内将其负担部分返还给中国电子**有限公司。

上诉人诉称

上诉**建公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律不当。本案为茂**司单方违约导致双方签订的“FAB7M新建MB机电工程”建设工程施工合同无法施工导致合同解除。上诉人基于合同的信赖利益对该工程进行了大量的前期投入，茂**司应当赔偿因合同解除给上诉人造成的全部损失。事实和法律依据如下：1、事实依据：上诉人与茂**司签订的合同专用条款第33条以及通用条款第33.2条有关于竣工结算的约定，本案中的“清算”有与“结算”相同的性质。2、法律依据：《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十条、江**高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十五条、《中华人民共和国合同法》第九十八条均规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。上诉人本着务实诚信的态度，对于本工程的结算金额一再向茂**司做出让步，但由于茂**司缺乏诚意，恶意拖延结算，双方最终未能就结算事宜达成一致。因此，上诉人仍有权向茂**司主张1849661.26元而非1100000元的结算款。综上，请求二审法院撤销原审判决主文第三项，改判支持上诉人全部一审诉讼请求，即茂**司支付上诉人各项损失1309661.26元及违约利息；本案一、二审诉讼费用由被上诉人茂**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人茂**司辩称：上诉人的上诉理由没有法律和合同依据，错误的引用竣工结算条款进行错误主张，且没有证据证明其损失。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实与原审法院查明事实一致。

本院认为

本院认为：本案所涉“FAB7M新建MB机电工程”建设工程施工合同因发包方茂**司的原因，经双方协商一致后于2012年6月7日解除。**公司构成违约，应当赔偿给承包方中**公司造成的损失。因双方对损失存在争议，中**公司诉至法院。二审中，中**公司认为根据双方来往函件的内容，结合建设工程施工合同中关于结算的约定，应当视为双方确认110万元的清算金额，但茂**司拒绝支付剩余款项，故其有权按照最初提出的清算金额向茂**司主张。**公司则认为因中**公司未能提供相应的清算依据供茂**司进行审核，双方就清算金额并未达成一致，前期支付的工程预付款已经足以弥补中**公司的损失。双方在本案二审中的争议焦点在于双方在建设工程施工合同解除后进行的工程清算能否适用合同中约定的结算条款以及双方就涉案工程清算金额是否达成一致。

根据现有证据，可以证明建设工程施工合同解除后，合同双方就中**公司的前期工作及损失的清算金额进行了商谈。在茂**司2012年8月31日发出的联络单中，茂**司要求中**公司就其来函所称的清算金额110万元是否为其全部诉求进行明确，在该联络单中茂**司也明确需要“呈报我司上层进行结案决策”，可见该联络单旨在要求中**公司对其最终的清算金额进行确认与承诺，并非茂**司作出以110万元进行工程清算的意思表示。在中**公司2012年9月3日复函明确“如果贵方最终能够以110万元的金额开对本项目进行结案，我方承诺不存在其他的清算项目”后，茂**司并未就最终的清算金额给出确定的答复，故本院认为双方就清算金额并未达成一致意见。

中**公司主张工程清算可以适用建设工程施工合同专用条款第33条以及通用条款第33.2条关于结算的约定，但上述条款均明确为竣工结算条款，而本案所涉工程并未进行正式的施工，也不存在工程竣工验收之事宜；本院认为，双方在合同解除后进行的工程清算实际是对承包方前期准备工作花费以及因合同解除产生的损失所进行的计算，与竣工结算不同，不应适用合同中关于竣工结算的约定。且按照通用条款第33条约定的结算程序，承包人需要向发包人递交结算报告和完整的结算资料，中**公司也无证据证明其已经尽到了条款约定的资料提交义务。

综上所述，本院认为中**公司与茂**司之间就工程的清算金额并未达成一致，但茂**司构成违约，应当承担相应的违约责任。双方在建设工程施工合同中并未约定因发包方原因导致合同解除而应承担的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条及第一百零七条的规定，茂**司应当赔偿合同解除给中**公司造成的损失，而中**公司应对其损失承担举证责任。中**公司提供的昆山茂迪项目清算报价汇总表并未得到茂**司的全部认可，也未能提供相应证据予以佐证，故除了茂**司认可的部分损失，其余损失主张，本院碍难采信。对于中**公司提供电缆购销合同及转账凭证欲证明的电缆采购定金损失，根据双方签订的建设工程施工合同通用条款28.6条的约定，由承包人采购的材料设备，发包人不得指定生产厂或供应商；但主要材料设备需经发包方及发包方聘请的专业监理工程师与承包方共同考察后方可实施采购，考察确定的供应商不得少于3家供承包方进行谈判签订合同实施采购。双方在合同专用条款中未对材料设备的采购进行特殊约定以排除通用条款的适用；中**公司称双方已在附件中明确材料品牌，但未能提供相应证据予以证明，且材料品牌的确定并不能排除发包方对供应商进行考察的权利。中**公司未能证明其提供的电缆购销合同中的供应商系经茂**司及其聘请的专业监理工程师先行考察确定，茂**司对该电缆购销合同不予认可，故中**公司主张的电缆采购定金损失依据不足，本院不予支持。中**公司对其主张的损失未能提供充分证据证明，应当承担相应的不利后果，茂**司认可中**公司主张损失中的112532.84元，并未超过茂**司已经支付的工程预付款，中**公司要求茂**司支付其损失1309661.26元及相应违约利息的主张，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉主张不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16766元，由上诉人中**建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月八日