苏州同**限公司与顾革红**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人顾**因与被上诉人苏州同**限公司（以下简称为同**司）及原审被告苏州恒**限公司（以下简称为恒**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆山市人民法院（2013）昆民初字第0098号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2009年7月18日阳**产公司与金**公司签订《建设工程施工合同》1份，约定由阳**产公司将凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼工程发包给金**公司，工程内容为土建、安装、消防、桩*及室外配套，合同价款为50701627元，合同工期为390天。

2010年12月25日江苏金土**昆山分公司与吴**料厂签订《分包协议书》1份，约定业主指定将凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼外墙涂料、外墙保温工程分包给吴**料厂，工程总价为金土木公司中标价的直接费总和（结算总价按业主方审计直接费总价计），暂估工程总价1600000元。吴**料厂系个体工商户，经营者为顾**，经营范围及方式为生产、加工水性涂料、涂料的施工工程、保温工程的施工（高空作业除外）。

2011年7月15日，顾**与恒**司签订《外墙保温施工合同》1份，约定顾**将凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#外墙保温工程转包给恒**司，工程承包范围为合同内每栋单体楼外墙（以发包人签发的施工图中施工范围为准）胶粘25mm厚xps板保温层（B1级）；外表面胶粘标准网格布；每栋单体楼外墙做两条无机轻集料保温砂浆水平防火隔离带，合同价款为外墙外保温每平方米造价65元（外墙涂料饰面），无机砂浆每平方米造价110元，不包括总包配套费和脚手架费，不包括水电费，开票税金和检测费由顾**承担，质检站相关业务费用由恒**司承担，板材施工面积暂估为4000㎡，无机砂浆施工面积暂估为1000㎡，工程量以实际结算为准，付款方式为合同签订后顾**给付开办费100000元，工程施工形象进度到50%，经质检部门隐蔽验收合格后，顾**给付100000元，待外墙外保温工程竣工后顾**给付100000元，工程整体竣工且验收合格后，顾**向恒**司支付经双方确认的工程量相应价款的95%，剩余全部工程价款的5%作为质量保修金，保修期为一年，保修期满后的15日内，顾**全部支付质量保证金。2011年8月1日顾**与恒**司签订《补充协议》1份，约定工程承包范围凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼住宅楼外墙XPS板材保温，外墙40mm厚XPS板材保温施工单价为85元／㎡，暂定施工面积1000㎡，最终按实际施工面积进行结算。

之后，同**司与恒**司签订《工程承包合同》1份，约定同**司承包昆山凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼外墙保温工程，承包方式为在利用现有脚手架及其它施工设施基础上采用综合单价包干形式，即25厚XPS板（涂料饰面）综合单价57元／㎡，数量4500㎡，合价256500元，25厚无机玻化微珠保温砂浆（涂料饰面）综合单价100元／㎡，数量2000㎡，合价200000元（备注：窗四边20cm另加窗侧10cm以及每栋2条防火隔离带），40厚XPS板（涂料饰面）综合单价77元／㎡，数量600㎡，合价46200元，总价502700元，单价为不含税价，不含检测费，已包含同**司为完成本工程项目所需支出的材料费、施工费、利润，在整个合同执行期间，本合同约定的单价不作任何的调整，材料价款不得调整，人工费不得调整，工程量以实际展开施工面积结算，施工内容为基层清理、保温层施工、压入耐碱网格布，以及成品保护、现场配合验收、因质量问题引起的维修和更换等，本工程完成后，同**司应通知恒**司及监理公司对本工程进行验收，若本工程还需要报有关政府部门验收合格的，同**司应负责办理该报验工作，竣工验收标准为一次性通过验收合格。恒**司已支付原告工程款100000元。

另查明：庭审中**公司与恒**司一致确认无机砂浆就是无机保温。同**司与恒**司、顾**一致确认防火隔离带按照面积计算。顾**陈述无机保温是量的长度2000多，换算成面积是615㎡，换算依据是按照宽度40cm算的，外墙涂料面是指无机保温，单价为65元／㎡。恒**司陈述外墙涂料饰面指保温板，最小面积85㎡＊1.7m。同**司陈述面积书上明确测量的是平方数，没必要换算，顾**换算的615㎡与合同中约定的预估面积悬殊，换算没有依据。

以上事实由同**司提供的工程承包合同、外墙保温施工合同及补充协议复印件、计算面积书、中**银行支付凭证复印件、顾**提供的分包协议书、营业执照复印件、外墙保温施工合同及补充协议、阳**产公司提供的建设工程施工合同复印件及庭审中双方的陈述等证据予以证实，原审法院予以确认。

一审法院认为

原审原告同**司的诉讼请求是：1、恒**司支付工程价款539299.72元；2、恒**司按照银行同期贷款利率的标准自起诉之日起至判决确定给付之日止支付逾期付款利息；3、顾**承担连带责任；4、本案的诉讼费用由恒**司、顾**承担。

原审法院认为，顾**提供的其与江苏金土**昆山分公司签订的《分包协议书》上虽无金**公司的印章或有关负责人的签字确认，且顾**也未提供其他证据证明金**公司知晓并同意江苏金土**昆山分公司将其从阳**产公司承包的凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼工程中的外墙保温工程分包给吴**料厂，但因吴**料厂无施工资质，且吴**料厂系个体工商户，经营者为顾**，因此依据法律规定该《分包协议书》无效，之后顾**与恒**司之间签订的《外墙保温施工合同》、《补充协议》以及恒**司与同**司签订的《工程承包合同》亦均属无效。同**司提供的证据足以证实凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼的外墙保温工程竣工验收合格及同**司系实际施工人的事实，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，因此，同**司作为实际施工人有权向恒**司主张工程价款。顾**将涉案工程违法分包给恒**司，同**司据此要求顾**承担连带责任亦符合法律规定，原审法院予以支持。

关于恒**司应当支付同**司的具体工程价款，原审法院认为其一，恒**司与顾**均认可同**司提供的由顾**签字的计算面积书，故可按照该计算面积书核算工程量；其二，同**司与恒**司在《工程承包合同》中约定工程量以实际展开施工面积结算及相关的材料单价；其三，顾**认为计算面积书中的无机保温的计量方式为按米计算，但未提供证据予以证明，且顾**与恒**司在《外墙保温施工合同》及《补充协议》和同**司与恒**司签订的《工程承包合同》中关于材料单价的计算均未涉及以米计算的内容；其四，同**司与恒**司一致确认无机砂浆就是无机保温，同**司与恒**司、顾**一致确认防火隔离带按照面积计算。因此，依据《工程承包合同》及计算面积书载明的内容，经核算，原审法院确认恒**司应当支付同**司工程款为639299.72元，扣除已经支付的100000元，还需支付539299.72元。同时同**司要求恒**司自起诉之日按照银行同期贷款利率的标准支付逾期付款利息亦符合法律规定，原审法院予以支持，但逾期付款利息应当计算至本判决生效之日止。

对于顾**关于本案工程虽然已经交付但是经过验收合格的部分不是由同**司也不是由恒**司完成及在恒**司承包本案工程时因为质量不合格导致其返工重做，其向恒**司主张予以抵消的抗辩意见，原审法院认为，顾**虽提供外墙保温工程分包施工合同、外墙保温层维修合同、收条等证据，但不足以证明其就凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼的外墙保温工程另行委托案外人再次施工及支付相应工程款的事实，且顾**于2012年1月12日在计算面积书上签字之时也未标明其不予认可同**司实际施工面积的内容，而凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼的外墙保温工程在2011年12月8日之前已经金**公司、昆山东**限公司、上海都**限公司、阳**产公司验收合格，故对顾**的抗辩意见不予采信。

遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、苏州恒**限公司于判决生效后十日内支付苏州同**限公司工程款539299.72元，并支付利息，利息以539299.72元为基数，自2012年12月25日起按照中**银行公布的银行同期同类贷款基准利率的标准计算至判决生效之日止。二、顾**对苏州恒**限公司的上述付款义务承担连带责任。案件受理费9394元，由苏州恒**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人顾**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、外墙保温计算面积书是上诉人承包工程量的总量，不能用来确定同**司完成的工程量，里面还包括同**司施工不合格而返修重作的部分，另外无机保温计算的是长度不是面积；2、上诉人已经向恒**司支付了工程款182000元；3、该工程属无效合同，不能按合格工程支付工程款。请求二审法院撤销原判，诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人同**司答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。

原审被告恒**司答辩称：上诉人未全部支付工程款，原审被告不应承担主要责任。

本院查明

本院二审查明的事实与原审判决查明的事实无异，本院予以确认。二审期间上诉人顾**向本院主张，已向原审被告恒**司支付了182000元，并以一审提交的4张收据和1张收条为证，恒**司委托代理人对此予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人顾**将其承接的凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼外墙保温工程转包给原审被告恒**司，恒**司之后又将该工程转包给被上诉人同**司，因顾**系无施工资质的个人，因此三方之间的合同均属无效。但诉争工程已经竣工验收合格，根据法律规定，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。首先，关于工程价款，因上诉人顾**已对同**司提供的外墙保温计算面积书签字确认，故可按照恒**司与同**司签订合同中约定的单价计算工程款。顾**上诉称其中无机保温计算的是长度不是面积，但无论是顾**与恒**司之间合同，还是恒**司与同**司合同，无机保温的计量方式均为平方，虽然计算面积书上未注明计量单位，但顾**在对其他面积不持疑议的情况下，单独对无机保温的计量方式提出异议缺乏相应的依据，另外，如按顾**所述，将无机保温换算成平方与合同约定的数量相差悬殊，因此，顾**此上诉理由显然不符交易习惯和不合常理，本院不予采信。顾**上诉还称计算面积书中工程量还包括同**司施工不合格而返修重作的部分，顾**提供外墙保温层维修合同、收条等证据证明2011年10月26日委托案外人再次施工及支付相应工程款的事实，但本案诉争外墙保温工程在2011年10月10日已经金土木公司、昆山东**限公司、上海都**限公司验收合格，另外顾**在计算面积书上签字之时也未对同**司施工面积的内容提出异议。故对顾**此上诉理由本院亦不予采纳。其次，二审经查实，上诉人顾**已向原审被告恒**司支付182000元，恒**司对此予以确认。根据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，恒**司应当支付同**司工程款为639299.72元，顾**已经支付182000元，故顾**应在457299.72元范围内承担连带责任，原审法院认定错误，本院予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持昆山市人民法院（2013）昆民初字第0098号民事判决第一项；

二、变更昆山市人民法院（2013）昆民初字第0098号民事判决第二项为：顾**对苏州恒**限公司的上述付款义务在457299.72元范围内承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9394元，由苏州恒**限公司负担。二审案件受理费9394元，由上诉人顾**负担7985元、苏州恒**限公司负担1409元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十七日