苏州**限公司与江苏南**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人江苏南**限公司（以下简称南**公司）因与被上诉人苏州**限公司（以下简称国**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2012）园民初字第1987号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年6月2日，南**公司通过招投标以南通二建苏州分公司的名义与国**司签订建设工程施工合同，约定由南**公司承建国**司的办公综合楼的土建、水电、及室外工程（含投标书中全部内容），合同价款11415199元，计划开工日期为2008年6月6日（具体开工日期以具备开工条件为准），计划竣工日期2008年10月26日，合同工期总日历天数140天，采用固定价格合同，价款调整因素按招标文件执行。工程款支付方式是基础完成付合同总价的10%，主体完成四层付合同总价的10%，主体完成付合同总价的15%，竣工验收完成付15%，总付至合同总价的60%，余款在工程竣工决算审定确认后二年内每年支付20%。在上述合同签订的当日，双方当事人另签订二份补充协议，补充协议一对有关工程量的调整进行了进一步的确认，并约定钢材按600吨计，决算时数量按实计算，价格仍按主体施工期苏州造价信息公布价结算。除钢筋调整部分，本合同为固定总价合同。合同造价在清单报价的基础上下浮11%，今后增减形式相同，变更除现场工程师签字并需甲方盖公章确认。补充协议二对工程款的合同总价及支付方式进行了进一步的明确。

后双方当事人签订质量保证书一份，双方约定质量保证期土建工程为两年，房屋防水工程为五年，关于质量保修责任，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到通知之日后7天内派人维修，承包人不在约定期限内派人维修，发包人可委托其他人员维修，保修费用从质量保证金内扣除。

另查明，2009年3月3日，南**公司出具承诺书一份，载明，其公司承建的综合楼工程，由于屋面局部出现渗水现象和外墙面局部毛糙、不平整积及渗水，现将该两项工程安排在竣工验收后一个月内完成，确保双方确认屋面完全不漏水和墙面达到合格要求，在此期间补修时间不列入保修范围，如不能在竣工验收后一个月内完成屋面防水及外墙整改，公司愿意承担造成的损失。2009年3月11日，在国华科技综合楼工程竣工验收会议纪要中载明屋面防水、外墙涂料可以整修至其他项目竣工验收结束后，并在此期间应召开专题会议，商讨整改方案。2009年4月23日，南**公司承建国华公司的工程进行竣工验收。2009年4月30日，南**公司提出苏州国华科技综合楼外墙、屋面防水施工方案。

再查明，后2009年5月6日、2009年6月9日、2009年7月13日、2010年1月18日、2010年3月19日等国**司多次向南**公司寄出信函，邮寄单内件品名显示为关于苏州国华综合楼工程后续事宜的函、项目工程进款完成工程决算及工程缺失的函、工程联系单、维修方案等；苏州汇**限公司以上信函出具情况说明，其公司已按照地址信息完成送达，但由于查询记录保存保存较短，时间较长的快递单不能提供网上查询服务。2012年3月14日，国**司向南**公司寄出苏州国华大厦维修通知单及照片四张，内容为，“外墙涂料外观质量很差，外墙渗漏水，屋面漏水严重，至今未解决，多次函告贵司要求前来维修都无人回应，另消防外关水管漏水，消防报警失灵等报修至今未回复也没有修理，直接导致园区消防大队检查并罚款一万元，请贵司尽快派人维修，否则后果由贵司承担。上述工程尚在保修期内，请收到函后及时派人维修，逾期我司将找其他公司维修，所有费用将从保修金中直接扣除。”该邮寄单号为：210042893879，收件人为南通二建苏州分公司，内容为：维修通知书。苏州汇**限公司出具情况说明，该快递单号于2012年3月15日予以签收。

又查明一，2012年，国**司与案外人苏**程有限公司（以下简称汇**司）签订防水工程合同一份，约定为国**司进行国华大厦防水及外墙防水工程，楼面防水面积共计2752平方米，外墙防水面积共计4569平方米。工程总造价为347637元。

2012年4月26日汇**司出具国华大厦防水工程维修方案，2012年7月5日，汇**司出具防水工程量结算单，确定工程总价为347637.50元。汇**司出具相关发票。

原审审理过程中，南**公司对汇**司的维修存在异议，向原审法院提交鉴定申请，要求对1、国华科技楼是否按国**司述称的方案对防水工程实施维修施工进行鉴定；2、如国华科技大楼已将实施防水维修施工，请求对国**司述称的维修方案合理性进行鉴定；3、如国华科技楼实施防水维修施工，请求按最合理的施工方案对防水维修工程进行造价审计。原审法院通过摇号依法委托苏**房屋安全司法鉴定所对南**公司以上申请进行鉴定，后苏**房屋安全司法鉴定所召集双方当事人开协调会，告知鉴定风险，要求南**公司向鉴定机构提交鉴定对象的建筑及结构整套竣工图纸、具体维修方案及维修所采用材料的合格证明，但截至2013年8月20日，南**公司未按天正司鉴（20013）10号函的要求在2013年7月12日前提交具体维修方案及维修所用材料的合格证明，鉴于上述情况，苏**房屋安全司法鉴定所终止委托，向原审法院退还相关委托材料。

又查明二，2011年5月26日苏州市独墅湖高等教育区公安消防大队出具公安行政处罚决定书，发现国**司存在1、消防栓没有水；2、远程启泵无法启动违法行为及火灾隐患情形，对国**司处以10000元行政罚款。

又查明三，涉案工程中南**公司未缴纳质保金。

以上事实，有建设工程施工合同、工程质量保证书、邮寄凭证、行政处罚书等证据及当事人陈述在卷佐证。

原审原告国**司的诉讼请求为：1、要求南**公司承担防水工程维修费用357637.5元；2、要求南**公司补偿国**司的消防罚款10000元；3、南**公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：

本案争议关键之一，国**司另行委托第三方汇**司对国华大厦防水工程维修支付的工程款347637.50元是否合理。

国**司认为，双方竣工验收时间为2009年4月23日，在竣工验收之前国**司已经发现施工存在渗水现象，且南**公司在2009年3月3日出具承诺书，承诺在验收以后一个月内完成，愿意承担由此给国**司造成的损失，后国**司向南**公司提出施工修补方案，但南**公司置之不理，国**司另行委托第三方进行补修，合同中明确约定该部分的费用由南**公司进行承担。南**公司认为，国**司提出过维修，提出维修的时间大概是在2009年5月6日，但2009年5月6日的函件没有提到消防管道渗水的问题。南**公司也对此进行维修过，也维修完毕。从函件的内容也可以看出南**公司有维修行为，国**司从未向南**公司提起过消防管道渗水的问题。电梯井渗水问题也没有向南**公司提出过，对第三方所做的防水工程不予认可，同时申请对是否按照国**司所陈述的方案进行了维修施工，国**司所陈述的维修施工方案是否合理，最合理的维修施工方案进行造价审计。

原审法院认为，双方当事人之间签订的《建设施工合同》及《工程质量保证书》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为真实合法有效，双方在质量保证书中明确约定，防水工程保修期为五年，发包人书面通知承包人保修时，两周内不到场，发包人另案安排，维修费从承包人的质保金中支付。本案中**公司向南**公司邮寄信函通知其对房屋漏水进行维修，根据快递公司出具的证明显示南**公司已经签收，南**公司在接到国**司维修通知后未及时进行维修，国**司另行委托第三方进行维修符合法律规定，应予以支持。虽然南**公司对委托第三方维修事实存在异议并申请鉴定，但在鉴定过程中，在鉴定机构多次要求提供相关材料时，南**公司未能及时有效提供，致使鉴定无法进行，南**公司应承担相应的法律后果。南**公司认为在国**司已明确其施工方案及材料的情况下，足以通过现场鉴定得出结论，申请重新指定其他有能力的鉴定机构缺乏相关依据，不予支持。南**公司另辩称已经维修完毕，但并未提交相关证据予以证明，不予采信。反之，国**司在发现工程存在质量问题，及时多次通知南**公司维护未果的情况下，委托专业公司维修质量问题，符合合同约定，现因南**公司原因导致鉴定未果，南**公司也无其他证据证明维修方案、费用存在不合理的情况下，国**司已发生的维修费用应视为合理。国**司相应诉请合法有据，应予支持。

本案争议关键之二，国**司因消防系统存在隐患被罚款10000元是否应当由南**公司承担。

国**司认为，竣工验收后，其发现消防水管系统有漏水现象，消防水阀打开，消防水表就会显示有大量水流失，其也多次发函告知南**公司，由于南**公司迟迟不来维修，消防阀门只能处于关闭状态，其被处罚10000元，该部分费用应由南**公司承担。南**公司认为，罚款与本案没有关联性，从消防监督检查记录中所反映的两项内容看，是消防栓没有水和远程启泵无法启动，看不出是由于消防管漏水的现象，国**司受处罚的原因是消防设施未保持完好有效，从2008年年底国**司已经提前使用了涉案工程，那么自该工程转移占有至2011年5月26日国**司被消防部门处罚，消防设施都在国**司的掌控之中，国**司因为自身未保持消防设施完好有效，遭受处罚，这个责任应当由国**司自身承担。

原审法院认为，国**司被处罚的原因为消防栓没有水、远程启泵无法启动，国**司现有证据并不能证明罚款是因为漏水，南**公司未及时维修引起，即使是因漏水引起，国**司也有及时进行修理或委托第三方进行维修的义务，消防设施在国**司的控制之中，国**司自身有保护消防设施的义务，其受处罚与南**公司不尽维修义务不存在必然因果联系，其请求南**公司支付赔偿罚款损失缺乏事实依据，不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：一、江苏南**限公司于判决生效十五日内支付苏州**限公司工程维修费用357637.5元；二、驳回苏州**限公司其他的诉讼请求。案件受理费6716元，由苏州**限公司承担716元，江苏南**限公司承担6000元。

上诉人诉称

上诉**建公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院审理过程中司法鉴定程序有误。1、鉴定机构要求上诉人提供本应由被上诉人提供的鉴定材料；2、鉴定机构收取现场勘验费后，并没有通知上诉人进行现场勘验；3、原审法院在没有法定事由的情况下，拒绝上诉人另行委托其他鉴定机构进行鉴定的要求。二、原审判决认定事实错误。对被上诉人委托第三方实施的维修工程进行造价鉴定所需的鉴定材料，只有被上诉人才能提供，如被上诉人拒不提供，应当由被上诉人承担不利后果。原审法院没有考虑到鉴定程序错误，也没有理会上诉人另行委托其他鉴定机构进行鉴定的要求，以鉴定机构不能鉴定为由，直接认定被上诉人的维修金额，显属认定事实错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人国**司辩称，原审法院委托鉴定机构以后，上诉人因为自身原因不能提交鉴定机构所需要的材料，导致鉴定机构不能进行鉴定，责任在于上诉人，应由上诉人承担相应的法律后果。原审法院依据被上诉人与第三人签订的施工合同以及支付凭证、发票等内容来认定被上诉人维修支出的金额是符合法律规定的。原审不存在程序问题。

二审另查明，2012年，国**司与汇**司签订防水工程合同一份，约定为国**司进行国华大厦电梯井防水堵漏工程，工程总造价为10000元。2012年7月27日，汇**司出具国华大厦电梯井防水施工方案及电梯井防水工程分部分项工程量清单与计价表。2012年8月12日，汇**司出具防水工程量结算单，确认国华大厦电梯机井防水堵漏工程总价为10307.5元，取整为10000元。2012年8月30日，汇**司向国**司出具相关发票，票面金额为10000元。

以上事实，由被上**公司在原审中提供的防水工程合同、电梯井防水施工方案、分部分项工程量清单与计价表及建筑业统一发票予以证实。

本院查明

二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点在于原审法院审理过程中的鉴定程序是否存在错误。原审中，国**司为证明其委托案外人对国华大厦的防水工程进行维修并支付了相应维修费用，向原审法院提交了其与汇**司签订的防水工程合同和汇**司出具的国华大厦防水工程维修方案、电梯井防水施工方案、工程量清单、工程量结算单、发票等证据原件，上述证据形成完整证据链，足以认定国**司委托汇**司对南**公司承建的国华大厦防水工程及电梯井进行了维修，并为此支出维修费用357637.5元。南**公司对上述维修是否真实存在以及维修方案的合理性存在异议，应当承担相应的举证责任。南**公司向原审法院提交鉴定申请，要求对国**司是否按照其所陈述的方案进行了维修施工、国**司所陈述的维修施工方案是否合理以及最合理的维修施工方案造价进行审计，原审法院通过摇号确定苏**房屋安全司法鉴定所进行鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条第一款规定：“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。”苏**房屋安全司法鉴定所基于鉴定需要，要求南**公司提交相应鉴定材料，但南**公司未按要求及时提交全部材料，导致鉴定机构终止委托。由于南**公司提供检材不充分导致鉴定机构无法作出鉴定意见，南**公司应当承担相应的不利后果。在南**公司无其他证据证明国**司的维修方案、费用存在不合理的情况下，原审法院依据国**司提交的证据认定国**司发生的维修费用并无不当。南**公司认为相应鉴定材料应由国**司提供的主张没有法律依据，本院不予采信。南**公司认为在国**司已明确其施工方案及材料的情况下足以通过现场鉴定得出鉴定结论的主张也没有事实依据，原审法院未支持其另行委托鉴定机构鉴定亦无不当。综上所述，本院认为原审法院审理过程中的鉴定程序并无错误，上诉人的上诉主张不能成立。

综上，原审判决认定事实基本清楚，程序合法，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6716元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月五日