唐**与沈祖兴**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人唐**因与被上诉**设有限公司（以下简称金**司）、沈**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆花民初字第0180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年6月5日，金**司从昆山市定点屠宰加工中心承包了昆山市定点屠宰加工中心一期工程（屠宰车间）。2007年9月9日，金**司从昆山市定点屠宰加工中心承包了昆山市定点屠宰加工中心待宰间工程。2007年12月25日，金**司从昆山市定点屠宰加工中心承包了昆山市定点屠宰加工中心加公楼、锅炉房、门卫配电工程。金**司分别于2007年9月13日、2007年10月18日和陈**签订经营承包合同，将昆山市定点屠宰中心待宰间、屠宰间的土建、水电工程承包给被告陈**。金**司与陈**在承包经营合同中约定：陈**向金**司上交税、管费比例为工程结算总价的8%。市建设局的施工管理费、定额编编制费、招投标管理费、合同签证费、保险费及上级有关收费和外单位对本工程的收费等均由陈**承担。陈**在承包期间必须切实处理好工人的工资，供应单位的材料费、运输费、设备租金及为工程施工所发生的一切费用，并承担相应的责任，如陈**拖欠工人工资或拖欠供应单位材料费、运输费、设备租金等造成纠纷的由陈**自行承担相应的经济责任和法律责任。陈**签订上述承包经营合同之前就找到唐**协商和唐**就上述工程进行合伙，双方经商量，唐**与陈**达成了合伙意向，且就上述工程投入了巨额资金用于支付工程材料的采购、工程机械租赁、工程水电费用支出、以及工程员工伙食费。唐**自上述工程组织开工中就负责工程的全面工作，包括材料的采购、民工的招用及民工工资的发放等。对于陈**承包经营的工程中对外分包过程中，对于对外分包工程的工程签证单中唐*、陈**均以结算人名义签字确认分包单位的工程量。陈**在工程中投入的资金、工程材料的采购等都得经过唐**签字认可。唐**曾于（2012）昆商初字第0556号买卖合同纠纷一案的庭审笔录是陈述：“我与陈**是个人合伙”，但唐**代理人庭审中辩称，唐**之所以称是个人合伙是因为唐**对合伙关系法律不明，是误解。

另查明，唐**自工程2007年5月29日开工起至2008年10月一直在工地负责工程的各项工作至工程结束，这段时间唐**从无从金**司领取工资。2008年年底陈**的承包经营的工程结束时向金**司进行结算的原始单据部分是从唐**手中获取才完成结算的。唐**现认为陈**与金**司就工程的结算，完全跳过唐**，唐**认为陈**当初是以合伙名义骗唐**投入巨额资金，现工程的进度款项及结算款，陈**均不让唐**参与，所以唐**与陈**之间不是合伙关系而是雇佣关系，对于唐**在工程的垫付款，金**司、陈**应当归还及支付垫付款的利息。

还查明，唐**与陈**就上述工程没有签订书面合伙协议，且该工程唐**与陈**也没有进行有效的结账。2011年1月31日，陈**向唐**以昆山市屠宰工程材料归还款名义支付了100000元。

上述事实有建筑工程施工许可证、《钢材买卖合同》、《工矿产品购销合同》、《工程施工承包合同》、《施工承包合同》、《工程施工合同》、2007年8月12日收条1份、2008年4月29日金额为877.5元的水费收条1份及水费发票1组、电费付款凭证1组（8张）、伙食费凭证2张、还款计划书2份、《建筑财产租赁合同》1份、《工业品买卖合同》1份、（2012）昆商初字第0556事情庭审笔录及调解笔录1组、工地的记账本1本、工程签证单2份、《工程结算议定书》、双方当事人庭审陈述笔录等证据在案佐证。

原审原告唐**的诉讼请求为：请求法院判令金**司、沈**立即返还垫付款77.823万元；金**司、沈**立即向唐**支持垫付款利息27万元（自2008年1月1日起至付清之日，利率标准为同期银行贷款利率）；本案诉讼费由金**司、沈**承担。

一审法院认为

原审法院认为：唐**是否是金**司的员工。唐**没有向法院提交有效证据证明其系金**司的员工，且从现有证据可以证明金**司在长达一年多的时间里没有向唐**支付分文工资，且唐**尚主动为工程垫付工程款、材料款、人员费用等巨额款项。因此唐**主张的其系金**司员工因没有有效证据证明且不符合常理逻辑，原审法院不予以支持。

唐**与沈**是否构成合伙关系。根据唐**庭审陈述其自工程2007年5月29日开工起至2008年10月一直在工地负责工程的各项工作至工程结束，这段时间唐**从无从金**司或沈**领取工资。陈**承包工程后对外分包的工程工程量签证单均有唐**、陈**共同签名确认，且陈**的投资采购材料款账目也需唐**认可。2008年年底陈**承包经营的工程结束时向金**司进行结算的原始单据部分是从唐**手中获取后才完成结算的。现唐**认为沈**对于工程的进度款项及结算款，不让其参与就主张双方不是合伙关系，且是雇佣关系，这不符合客观事实且也不符合事物的客观常理。原审法院认为唐**与沈**虽然没有签订书面的合伙协议，但双方的实际行为符合个人合伙的情形。根据双方陈述的事实及现有证据可以认定唐**与沈**构成个人合伙。现唐**因沈**没有让其参与工程进度款及结算款的结算，而主张双方不构成个人合伙而是垫付款，不符合客观事实和法律规定。本案系唐**与沈**之间的合伙纠纷，现唐**与沈**的个人合伙由于没有进行有效的结算，且双方也没有达成合伙解除的协议，唐**此时提出归还其为工程支付的款项并要求唐**支付利息没有事实和法律依据，原审法院不予支持。对于唐**就本案工程垫付款，可待唐**与沈**就个人合伙结算或双方达成合伙解除协议后另行处理。

沈**与金**司双方签订了内部承包合同。承包方式为风险抵押承包经营，自负盈亏，工程由沈**垫资施工。承包经营合同系沈**与金**司双方真实意思表示，金**司与沈**均应受该承包经营合同的约束。唐**作为沈**的合伙人对于承包经营合同也应恪守。现唐**要求金**司归还其为工程投入的资金并支付利息没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，原审法院判决如下：

驳回唐**的诉讼请求。

案件受理费14234元，由唐**负担。

上诉人诉称

唐**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误。唐**与沈**之间从未达成合伙意向，只是在工程初期，沈**向唐**表达过合伙意向，但双方未达成口头或书面合伙协议。在实际施工中，沈**未让唐**参与工程项目权利义务洽谈事宜，也未让唐**参与业主与金**司之间的结算事宜，事实上唐**系沈**的现场代表更恰当。原审法院仅凭沈**提供的几份工程量签证单上有唐**与沈**的共同签名及庭审笔录中唐**的错误自述，即认定双方为合伙关系，没有事实和法律依据，属于认定事实错误。2、原审程序违法。原审法院如认为唐**主张的法律关系性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，原审法院应当根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法*（2001）33号）第三十五条规定行使释明权，告知唐**变更诉讼请求。但原审法院未行使释明权，明显侵害当事人的诉权，程序违法。3、原审适用法律错误。原审法院在双方既无书面合伙协议、也无其他证据证明双方具备合伙条件的情况下，认定双方具有合伙关系，是断章取义，适用法律错误。请求本院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上**公司二审辩称：本公司从未与唐**签订过任何形式的合同，因此双方不存在合同纠纷。本公司承建的昆山市定点屠宰加工中心工程，是与沈**签订内部风险承包合同，全权委托沈**承包建设。本公司从未要求唐**垫付工程款，故唐**的诉请与本公司无关。

被上诉人沈**二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序违法，请求本院维持原判。

本院查明

二审查明事实与原审查明事实相一致。

本院认为

本院认为，金**司于2007年9月13日、2007年10月18日和沈**签订工程施工经营承包合同二份，约定金**司将其承包的昆山市定点屠宰中心待宰间、屠宰间的土建、水电工程转包给沈**，由沈**垫资施工。该合同名为承包经营合同，实质内容为金**司将上述工程整体转包给沈**，故而无效。因合同签订方为金**司与沈**，根据合同相对性原则，唐**与金**司无直接的法律关系，故唐**要求金**司返还垫付的工程款，无合同及法律依据，不应予以支持。关于唐**与沈**的关系，本院认为，虽然唐**与沈**无书面合伙协议，但从唐**参与涉案工程项目施工的程度与方式来看，由沈**分包的木工、泥工工程签证单，均由沈**、唐**共同签字确认；唐**就涉案工程对外签订过多份原材料买卖合同、建筑财产租赁合同，并代表涉案工程项目结算合同款项；沈**用于涉案工程的部分款项由唐**签字确认。且在徐**诉唐**、金**司买卖合同纠纷（（2012）昆商初字第0556号）一案中，唐**在原审法院于2012年10月10日第三次法庭审理时，对于法庭询问其与金**司是什么关系，其当庭回答：“我与陈**是合伙人……”，至该庭审言词辩论终结前，唐**都没有撤回该意思表示。唐**在本案中认为该意思表示系误解而错误作出，对此未能提供充分证据证明。而唐**主张其受沈**雇佣，是涉案工程现场代表，但未能举证证明其与沈**对于管理报酬有过约定或从沈**处领取过管理报酬。从证据优势角度考量，唐**更符合沈**合伙人身份，在其与沈**未进行合伙清算的情况下，其要求沈**返还垫资款本息的上诉主张无事实和法律依据，本院不予采纳。唐**可另行通过合伙清算主张权利。综上，原审判决并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14234元，由上诉人唐**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十五日