江苏巨**限公司与张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称巨业公司）因与被上诉人张**建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第1144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2008年3月2日，张**以无锡**有限公司的名义（乙方）与如皋市**有限公司（以下简称建**司）（甲方）签订《钢结构工程承包合同》一份，约定工程名称：张**承包位于如皋经济开发区的江苏**限公司（以下简称金元公司）餐厅、车间一工程，工程承包范围和内容为钢结构屋面工程制作和安装，餐厅约1540㎡，车间一约11635㎡。工程总承包价分为两部分，一部分为餐厅320000元；另一部分为车间一3700000元，以上合计4020000元。

2009年1月15日，建**司与江苏巨**限公司共同出具证明给金**司，将包含张**施工的工程在内的三项工程合同内容全部由江苏巨**限公司继续执行，之前已开工程发票及付款部分已经叁方确认，核对无误，剩余工程发票及款项由江苏巨**限公司与金**司结算。

张**作为实际施工人进行施工，工程施工结束后，双方因给付工程款发生纠纷，张**曾向法院起诉，要求江苏巨**限公司、建**司给付工程款，经法院生效的（2010）皋民重初字第0245号民事判决书确认，至2012年10月18日判决之前，江苏巨**限公司共向张**给付工程款3252500元，剩余916387.21元由江苏巨**限公司、建**司共同给付，案涉工程的总价款由双方合同中约定的固定价4020000元调整为4168887.21元。该判决书生效后，张**向法院申请执行，该案实际执行交付张**827967元，余款张**表示同意终结执行。

一审法院认为

巨**司认为其已向张**支付了工程款，张**应当向其出具发票，因张**未能出具发票，巨**司于2013年10月16日，以张**的名义到税务局以实际工程款4168887.21元开具两张发票，纳税金额为172175.08元。审理中，张**明确表示不同意向巨**司出具发票，巨**司明确诉讼请求为要求张**赔偿损失172175元，并承担相应的利息损失。

案涉工程的发包方为金**司，与建**司签订的钢结构部分的合同总价为4550000元，巨业公司于2009年1月19日就涉案工程向金**司出具了建筑业统一发票。

原审法院认为，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。但是，下列情形除外：……（三）纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。按此规定，巨**司应纳税的金额一般应扣除其分包给张**作为实际施工人施工部分的工程款。依法纳税，是每个公民应尽的义务，一般来讲也是建设工程实际施工方的一项附随义务。但由谁出具票据即由谁缴纳相应工程款项的税费，应根据个案情况考量。首先，本案中张**与建**司签订的建设工程施工合同中并未约定实际施工方即张**有开票义务。其次，建**司与张**在建设工程施工合同中约定的是4020000元固定价结算。既然是固定价结算，一般理解即为张**净得合同约定的工程款，在此之外无其他附随义务，比如本案的缴纳税费。再次，从发、分包各方合同金额考量。金**司与建**司签订的钢结构部分的合同总计为4550000元，而建**司分包给张**的建设工程施工合同中约定的是4020000元，其中有530000元的差额。而该差额部分可以包括分包方的利润、管理费、税费等。再者，从巨**司的实际行为看，其在与张**之间的建设工程施工合同纠纷处理过程中，已自行缴纳张**施工工程部分的税费。最后，从利益平衡考虑。张**曾向法院起诉要求巨**司给付工程款，并主张因原材料价格上涨幅度较大对双方约定的固定价进行调整，法院曾参照江苏省建设厅苏建价（2008）66号、67号文件精神对相关工程款费用适当进行调整，调整总金额为345240.21元。也即张**在履行合同过程中，原材料价格上涨较大。说明其合理利润空间较小，甚至亏损。在此仍要求其承担税费，明显有失公允。需要指出的是，巨**司于2013年10月16日以张**名义再次到税务部门缴纳税费并出具发票系重复缴纳税费，该部分系巨**司自行扩大的损失，不应由张**承担。综上，对巨**司的诉讼请求不予支持。据此，原审判决：驳回巨**司的诉讼请求。案件受理费3744元，保全费1520元，合计5264元，由巨**司负担。

上诉人诉称

宣判后，巨业公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定双方没有约定张**有开票义务观点错误；一审认为双方约定为固定价格结算，即理解为无其他附随义务亦错误；一审认为，从发、分包各方合同金额考虑不应开票，该观点同样不能成立；上诉人为被上诉人开具发票，此才成为上诉人的实际损失；一审法院认定上诉人2013年10月16日出具发票系重复缴纳税费，为自行扩大的损失没有依据；一审法院认定被上诉人利润空间小的情况下，要求上诉人承担税费，明显有失公允。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。

本院查明

经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，我国法律对于建设工程施工人的资质问题有明确规定，张**作为自然人以他人名义与建**司签订建设工程施工分包合同，违反了我国法律的强制性规定，应属于无效法律关系。此后案涉工程虽转由巨**司接手，但张**实际施工人的身份未变，同样属于无资质承揽工程，其与巨**司之间仍为无效法律关系。目前，巨**司已以张**的名义向税务机关缴纳了税款并开具了相应的发票。由于在诉讼中，张**明确拒绝向巨**司开具发票。因此，本案争议焦点就在于巨**司在开票后，其已经支付税款能否向张**予以追偿。本院认为，该焦点应当视实际施工人张**是否具有开票义务而定。税款原则上由开票义务人承担。如果张**具有开票义务，则应由其承担相应税款。如果其他主体具有开票义务，则由该主体承担相应税款。本案中，双方当事人之间系无效法律关系，张**只属于实际施工人的身份，而真正对外具有合法主体身份的系本案的上诉人巨**司，从巨**司与建**司出具给金**司的证明看，剩余工程款与发票由巨**司与金**司结算。因此，对外具有开具发票义务的主体系巨**司。当然，本院也充分注意到，本案的巨**司所代开的发票的抬头系由张**开具给巨**司，但探究巨**司本意，还是希望用该发票予以抵扣相应税款。目前，我国法律对于在无效法律关系中实际施工人是否存在开票义务并没有明确规定。此外，建筑业市场中违法转包、分包以及挂靠等行为并不鲜见，实际施工人如需缴纳管理费和承担税金，双方往往有明确约定。而本案是固定价格结算，如果需要张**承担相应税款，双方当事人按照常理应当有所约定。在对税费承担有明确约定的情况下，即使合同无效，法院也可以酌情确定税费的承担人以及相应数额。本案中，由于张**与巨**司之间对税费承担并无明确约定，且法律上对张**的开票义务也没有明确规定。因此，巨**司在已经向税务机关开具了发票的情况下，相应税款只能由巨**司自行承担，而不能再向张**予以追偿。巨**司向张**主张损失的请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，实体处理并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3744元，由上诉人巨业公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十二日