南通**限公司与南通宏华**淮北分公司、南通宏**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告南通**限公司（以下简称四建公司）与被告南通宏华**淮北分公司（以下简称宏**公司）、南通宏**限公司（以下简称宏**司）建设工程施工合同纠纷一案，四建公司于2013年9月9日诉至本院，本院于同日立案受理。诉讼过程中，本院依法追加芜湖晋**有限公司（以下简称晋**司）为第三人参加诉讼。本院于2014年2月25日、2014年4月30日、2014年9月1日、2014年9月10日、2015年4月16日、2015年8月3日、2015年8月24日对本案进行公开开庭审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称，2008年3月10日、2008年4月10日及2008年4月12日，四**司与晋**司分别订立《建设工程施工合同三份》，由原告承包施工晋**司开发的芜湖**板区、三山水韵三-九街低层住宅以及双潭映月288号-304号低层、324号多层洋房住宅。在施工过程中，四**司施工的上述三个工程中其中62幢楼因故停止施工。2009年8月19日、2009年9月18日及2009年10月22日，经原、被告协商，分别订立协议书三份，约定将上述停止施工的62幢楼转由被告继续施工。2009年8月24日、2009年9月18日及2009年10月23日，原告与晋**司就上述62幢楼终止施工及转由他人施工的事宜亦分别达成协议书三份。现在上述工程已经竣工验收，被告也与晋**司全部结算了工程款。62幢的工程造价为84165251.31元，2013年2月4日以前被告已经收到了95%的工程款即79956988.74元。2013年3月15日，原、被告以《书面汇总表》方式一致确认，就上述62幢工程原告施工部分对应的工程造价为46897236.28元，扣除原告已收到的工程款38868938.52元，被告尚欠原告工程款8028297.76元。原告请求两被告共同支付工程款8028297.76元，并承担违约赔偿2408489元（暂计，起诉后按实计算至付清之日），相应的诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告宏华**公司、宏**司答辩称，四**司要求两被告给付工程款的诉讼请求不能成立。2012年7月12日及14日，四**司与宏**公司签订的工程结算总造价分账汇总表是双方真实意思的表示，四**司也认可该表的真实性。该表载明了双方各自享有的工程造价。四**司认为2013年3月15日双方重新进行分账，并提供了工程造价结算总造价汇总表。事实上，双方并未重新分账，也没有在2013年签订任何分账协议。该协议中的手写内容是四**司在宏**公司盖章后单方填写。本案所涉的工程均有实际施工人，四**司不是本案工程款的权利主体。

第三人晋**司答辩称，原告的诉讼请求与第三人没有关系。晋**司对工程转让中双方工程量的区分并不清楚。

本院查明

本院经审理，查明以下事实：2008年3月10日，2008年4月10日及2008年4月12日，四**司与晋**司分别订立《建设工程施工合同》三份，由四**司承包施工晋**司开发的芜湖**板区、三山水韵三-九街低层住宅以及双潭映月288号-304号低层、324号多层洋房住宅等工程。在施工过程中，四**司施工的上述三个工程中其中62幢楼因故停止施工。2009年8月19日、2009年9月18日及2009年10月22日，经四**司、宏**公司协商，分别订立协议书三份，约定将上述停止施工的62幢楼转由宏**公司继续施工。2009年8月19日协议双方约定的主要内容如下：一、甲方（甲方四**司，乙方宏**公司）原承包的售楼部和三山水韵156-159幢、161幢162幢、164-169幢、184-189幢、193-197幢、213幢、215幢、216幢、190-192幢、208幢-212幢、149-155幢工程，双潭映月288-291幢、301栋、302栋未完成施工部分工程，自本协议签订生效之日起由甲方终止同业主在原合同中的以上幢号。二、甲乙双方根据双方现场确认的甲方该工程完成部分工作节点计算工程量，报晋**司备案，作为委托晋**司在甲乙双方结算付款时的依据。三、甲方负责前期已完工程、节点的工程资料在协议签订后十个工作日内移交给乙方，并在乙方施工前由监理、甲方、乙方共同检查认可。四、甲方负责三山水韵190-192幢、208幢-212幢、双潭映月288-291幢、301-302幢工程在2009年8月19日之前的材料、设备租赁、人员工资等一切债权债务，2009年8月19日之后的债权、债务由乙方负责。甲方负责三山水韵149-155幢、156-159幢、161-162幢、164-169幢、184-189幢，193-197幢、213幢、215-216幢工程与实际承包人签字对账，并移交给乙方，作为收付款依据。一经移交，甲方不负担该部分工程的债务。2009年9月18日，四**司与宏**公司的合同约定：甲方负责处理双潭映月292幢-300栋、303栋、304栋、324栋工程在2009年9月10日之前的材料、设备租赁、人员工资等一切债权债务，2009年9月10日后的债权债务由乙方负责。2009年10月22日四**司与宏**公司的合同约定，甲方负责处理三山水韵138-139楼、170-175楼工程在2009年10月21日之前的材料、设备租赁、人员工资等一切的债权债务，2009年10月21日后期债权、债务由乙方负责。

2009年8月24日、2009年9月18日及2009年10月23日，原告（乙方）与晋**司（甲方）就上述62幢楼终止施工及转由他人施工的事宜亦分别达成协议书三份。2009年8月24日协议约定，主要内容如下：一、根据双方签订的施工合同，乙方四**司承包了甲方芜湖碧桂园样板房低层住宅工程、三山水韵等工程。其中乙方承包的售楼部、三山水韵149-155栋、156-159栋、161栋、162栋、184-189栋，193-197栋、213栋、215栋、216栋、216栋、190-192栋、208-212栋工程，双潭映月288-291栋、301栋、302栋工程，自本协议签订之日起乙方终止施工，该部分工程交由其他施工队伍继续施工，乙方向甲方出具《委托付款函》，由甲方向后续施工队伍支付该工程后续工程款，后续施工方的资料报乙方备案。二、自本协议书签订之日起，该工程所产生的每月工程进度款及工程结算款，由甲方向后续施工队伍支付……七、该工程的竣工结算由后续施工方认可后由后续具体施工队伍与甲方办理，乙方负责在结算文件上盖章确认。2009年9月18日，晋**司与四**司就双潭映月292-300栋、303栋、304栋、324栋工程作了类似的约定。2009年10月23日，晋**司与四**司就三山水韵138-139楼、170-175楼住宅工程作了类似约定。

现上述工程已经竣工验收。2012年11月宏**司与晋**司对上述工程已经对账完毕。晋**司对上述工程审核造价为84396724.29元。

2012年7月12日，四**司与宏**公司确认了芜湖碧桂园双潭映月（105合同）工程结算四**司与宏**公司分账汇总表，确认四**司应得工程款11124694.91元，宏**司应得工程款24202165.47元。2012年7月14日，四**司与宏**公司进行对账，确认芜湖碧桂园三山水韵三-九街低层住宅工程结算总造价四**司与宏**公司分账汇总为：四**司工程款合计6725037.61元，宏**司工程款合计41775068.43元。

诉讼过程中，四建公司提供了芜湖碧桂园三山水韵三-九街低层住宅工程、双潭映月288号-304号低层、324号多层洋房住宅工程结算总造价汇总表，打印部分的结算总额为83826966.42元，下有宏华淮**司盖章以及张**签字。在该汇总表宏**司盖章以及张**签字的下方，存有手写的字体“本结算经南通宏华与南通四建双方核对确认，工程估算总造价83826966.42元，中南通四建完成工程结算造价为46897236.28元（其中样板房工程为4258195.92元，三山水韵有节点工程6725037.61元，三山水韵无节点工程24789307.84元，双潭映月工程11124694.91元），南通宏华完成工程结算造价为36929730.14元。”在该段手写文字下有“南通四建”字样以及张*、顾**签字，并盖有四建公司的章。落款日期2013年3月15日。经核对，该对账单上宏**司的骑缝章与该手写字体未能重合。此外，四建公司还提供了芜湖碧桂园三山水韵三-九街低层住宅工程结算总造价汇总表，该表打印部分结算总造价为48500106.04元，该表有宏华淮**司盖章以及张**的签字。在宏华淮**司盖章以及张**签字的下方，存有下面手写字体“本结算经南通宏华与南通四建双方核对确认工程总造价48500106.04元，中南通四建完成工程结算造价为31514345.45元，（其中三山水韵有节点工程6725037.61元，三山水韵无节点工程24789307.84元），南通宏华完成工程结算造价为（16985760.59元，减样板房4258195.92元）南**结算价为12727564.67元。另南通四建样板区结算价为4258195.92元”在该段手写文字下有“南通四建”字样以及张*、顾**签字，并盖有四建公司的章。落款日期2013年3月15日。上述两表均注明：以上结算造价为甲乙双方预算人员核对过后初步结算造价，最终结算造价由碧**集团相关部门领导终审为准。

对上述四**司提供的单据，宏**司认为，2012年7月，四**司与宏**司分账完毕后，宏**司在此基础上制作了提交给晋**司的结算总造价汇总表，宏**司先签字盖章后交由四**司签字盖章，但此后四**司一直未将该总造价汇总表交付宏**司。双方不存在2013年3月15日又重新分账的事实。

诉讼过程中，双方当事人对有节点工程的工程款并无异议，确认双方争议的系无节点工程的工程款。此外，宏**司与四**司对样板房的工程款是否已经包含在有节点的工程款中存有争议。

庭审中，双方当事人还认可：案涉工程存在实际施工人的情形，所收取的工程款在扣除管理费和税金后需要将剩余工程款交付给实际施工人；案涉的有节点工程，双方进行了工程量的交接，无节点工程未进行工程量的交接。庭审中，四**司陈述：转让前后是同一施工人的，属于无节点工程；属于不同的施工人的话，为有节点工程。**公司陈述，有节点工程与无节点工程的区别在于有没有对工程量进行交接。对于无节点工程，宏**司陈述，宏**司为四**司收拾烂摊子并非无偿，而且还需要对无节点工程在交付宏**司之前的债务承担责任，故对于无节点工程中四**司已经完成工程量不计算四**司的工程量，由宏**司向实际施工人收取管理费作为收益。

庭审中，原告四建公司认可已经收到工程款38868938.52元，宏**司认可收到工程款40541272.23元。

诉讼过程中，本院依法向实际施工人邵**进行了谈话，邵**陈述，其开始以四**司名义，后以宏**司名义承揽了芜湖碧桂园9幢楼工程，其中6幢楼未进行工程量的交接，3幢楼进行了工程量的交接。其无法说清具体哪些工程量以宏**司名义完成，哪些工程量以四**司名义施工。工程款结算方式为，其将工程量上报碧桂园，碧桂园再拨付工程款，一开始给四**司，后给宏**司，四**司和宏**司扣除管理费和税金后再给付其工程款。目前工程款已经收到95%多。邵**还陈述，所谓有节点工程是进行了工程量的交接，无节点工程未进行工程量的交接。

以上事实，有建设工程施工合同、协议书、建设工程结算审核定案表、工作业务联系单、总造价汇总表、工程已付款确认函、总造价结算分账汇总表、对账单、付款银行流水单、谈话笔录等证据证明，本院予以确认。

本院认为

本院认为，由于四建公司的诉讼请求主要建立在由其提供的2013年3月15日总造价汇总表的手写内容之上。因此，本案主要的争议焦点在于该部分手写内容是否可以得到确认。本院认为，该手写内容不能确认，理由如下：

一、从2013年3月15日含有手写内容的总造价汇总表的外在形式看，它只是整个案涉工程造价总的汇总表，该表明确注明系施工单位提供给建设单位进行审核工程造价之用，最终造价由晋**司审核确定，体现的是案涉工程的总造价，而非宏**司与四**司确认双方之间各自工程量的分账表。此前在2012年7月确认双方之间工程量时，四**司与宏**司制作了专门的分账表，该表才体现了双方当事人对各自工程量的确认。2012年11月，晋**司对整个工程造价审核完毕，确定总的工程审核造价为84396724.29元。如果四**司所述属实，其在2013年1月与晋**司对账的基础上，又与宏**司在2013年3月重新对无节点工程进行分账的话，则双方应以晋**司审核后的造价为84396724.29元为基础，而不是另行估算总价为83826966.42元，而83826966.42元这个数字，还只是2012年7月12、14日四**司与宏**司分账相加得出的总数字。因此，2013年3月双方当事人还用提交晋**司审核之前工程造价总表，然后再在总表上用手写内容确定双方的工程造价显然不符合常理，也与双方当事人制作专门分账表的对账习惯相悖。

二、从2013年3月的总造价汇总表上的签名看，宏**司张**的签名与宏**司盖章均在手写内容之上，且宏**司的骑缝章也没有覆盖到手写内容之上，而手写的内容下方只有四建公司的盖章以及四建公司张*和顾**签名。因此，宏**司只对打印内容进行了确认，无法体现其对手写内容的确认。

三、三山水韵三-九街低层住宅工程结算总造价汇总表的手写内容有明显后添加的迹象，手写部分的前三行完整的一行，从第四行开始，每行只有小半行，有绕开顾**签名之嫌。

四、该手写内容为四**司提供，四**司在该手写内容下方有其人员签名和盖章，四**司应当说清手写内容究竟为谁所写，但四**司一直无法说清手写的内容究竟由谁所写，庭审过程中，法庭对此要求四**司说出手写的内容由谁所写，但四**司陈述前后不一，有陈述不是四**司的人所写，具体谁不清楚，也有陈述是预算员所写，但又无法说清楚是哪个预算员所写。

五、四**司提出，双方在2012年7月双方之间进行分账时，无法确定无节点工程双方的工程量，为便于向业主单位结算，暂时把无节点的工程量计算至宏**司名下。本院认为，如确系如此，四**司作为专业施工企业，应当在分账表上注明，为便于结算，无节点工程暂时计算至宏**司名下，但实际上分账单上并没有如此表述。此外，四**司的陈述亦缺乏常理，一般而言，离转让工程越近的情况下越容易对清账目。四**司并没有充分说清楚2012年7月当时为什么无法理清双方之间无节点工程的工程量；反而到2013年3月四**司与宏**司分清了双方之间无节点工程的工程量的真实原因。四**司仅解释为，四**司与晋**司在2013年1月进行了对账，在四**司与晋**司对账的基础上，四**司与宏**司完成了双方工程量的区分。四**司为此提供了工程已付款确认函、工程进度付款汇总表、样板房进度审核一览表、单项工程汇总表等证据作为其与晋**司对账的依据。本院认为，根据晋**司在庭审中的陈述，其并不清楚四**司与宏**司之间工程量区分以及相互结算。此外，宏**司也没有参与到四**司与晋**司的对账过程。庭审过程中，四**司先陈述样板房进度审核一览表、单项工程汇总表在2013年1月与晋**司对账时形成。宏**司对此提出异议，认为上述证据系工程施工过程中，晋**司向四**司支付工程形象进度款而暂定的价格。四**司又改口为打印时间在2013年1月，实际形成时间在2008年施工期间。由于上述证据在2012年7月之前就已经形成，如果凭上述证据就能区分四**司与宏**司各自所完成的工程量的话，那么在2012年7月双方就完全可以完成对账，故四**司提出当时分不清楚，而被迫将工程量暂时计算到宏**司名下说法并不可信。

六、对于有节点工程、无节点工程的区分，宏**司的解释更符合常理，由于涉及到宏**司与四**司哪一方收取管理费的问题，有节点工程双方需进行分账，无节点工程由于移交之后均由宏**司收取管理费，也就不需要进行分账。而四**司则陈述，所谓有节点工程和无节点工程，区分依据在于移交前后是否为同一实际施工人，无论是有节点工程还是无节点工程，均需要明确双方的工程量。如果按照四**司说法，双方当事人对于有节点工程和无节点工程的权利义务应一致，但实际上，根据双方合同的约定，有节点的工程量，在节点之前的，所有债权债务由四**司承担；节点之后的，所有债权债务由宏**司承担。对于无节点的工程，双方约定，一旦移交，四**司不承担之前债务。本院认为，根据权利与义务相一致的原则，四**司不承担无节点工程移交之前的或有债务，故同样不应享有无节点工程移交之前的或有债权。如果允许四**司不承担债务同时却又能享有债权，对于四**司、宏**司这两个具有极丰富建设工程缔约经验的大型建筑企业而言，均是极不符合常理的情形。由于双方当事人对于无节点工程与有节点工程的债权债务的承受上有如此大区别的约定，显然无节点工程并非如四**司所解释的仅为交接前后为同一施工人的工程，否则区分有节点工程和无节点工程便不存在任何意义。而且，本院也充分注意到，四**司所施工的无节点工程部分，也并非所有的工程量都计算至宏**司名下，四**司在移交之前已经根据工程形象进度向晋**司主张了相应的工程款，同时也已经向实际施工人收取了管理费。因此，双方所约定计算至宏**司名下的工程量也仅限于无节点工程在移交时，工程实际进度与形象付款不完全吻合部分。此外，由于案涉工程均存在实际施工人，双方分账的主要意义在于由哪个公司向实际施工人收取管理费，其余工程款均需支付给实际施工人，而管理费根据当事人的陈述，大概不超过5%，在工程款中占比极少。因此，即使将无节点工程量计算到宏**司名下，也非等同于由宏**司对全部工程款享有权益。综上，宏**司提出其为四**司收取烂摊子，肯定也要获取一定的收益，双方约定将无节点工程部分的工程量计算为宏**司的工程量，同时由宏**司承担相应债务，体现了权利义务相一致的原则，符合常理，同时也不会造成四**司与宏**司在利益上的明显失衡。

七、根据实际施工人邵**的陈述，其大概已经收到95%的工程款，而晋**司支付给四**司、宏**司工程款也大致在95%左右。总体而言，四**司与宏**司除管理费和税金外，其余工程款均支付给了实际施工人。案涉工程审核价格为84396724.29元，扣除四**司已经收到工程款38868938.52元，差额为45527785.77元。根据双方陈述，管理费大致为5%。从上述数据可以推算，宏**司在扣除支付的税金和实际施工人的工程款后，可以获得收益大致为2162569.82元（45527785.77元×95%×5%）。本案中，双方当事人均为长期从事建筑施工的规模较大、资质较高、缔约经验较丰富的大型建筑企业，具有较强的法律意识、风险意识、专业知识。宏**司在扣除税金后将剩余的工程款均已支付给实际施工人，而其最多只能获得200多万管理费的情况下，却因手写内容从而需支付四**司800余万的工程款，也不符合常理。

综上，四**司提供总造价汇总表上的手写内容的真实性无法确认，目前无法根据该手写内容确认四**司的工程量以及其所能向宏**公司、宏**司主张的工程款，在此情况下，四**司在本案中要求给付工程款以及相应违约赔偿的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告南通**限公司对被告南通宏华**淮北分公司、南通宏**限公司的诉讼请求。

案件受理费94146元、保全费5000元，合计99146元由原告南**限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏**民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费94146元。（江苏**民法院开户行：中国农**西路支行，帐号10×××75）

裁判日期

二〇一五年八月二十四日