周**与南通**限公司、南通**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南通**限公司（以下简称润**司）、南通**限公司（以下简称盈**司）因与被上诉人周**、原审被告南通市**有限公司（以下简称海**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2014）安*初字第0090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，润**司经工商行政管理部门核定的经营范围为，凭资质证书承接房地产开发，小区物业管理（凭资质证书承接业务）、酒店管理服务。润**司法定代表人系阙**。**公司经工商行政管理部门核定的经营范围为，凭资质证书承接房地产开发业务，模具研发、生产、销售，物业管理，金属门窗、装饰材料销售，广告机构设备制造、销售。**公司的法定代表人为李**。润**司法定代表人与盈**司法定代表人系夫妻关系。南通诚**限公司（以下简称诚**司）经工商行政管理机关核定的经营范围为交通工程检测服务（凭资质证书承接业务），其法定代表人为陈**。润**司为开发盈佳模具城项目，与陈**洽谈共同投资。2011年11月26日，陈**代表诚**司与阙**代表的盈**司签订《合作协议》，约定将盈佳模具城项目承包给诚**司承建，诚**司包工包料，所有工程款以甲方（指盈**司，下同）商业部分房源冲抵（以后排两幢计算，不足半单元拿2至5层，直至平账），房价按照均价3000元／m2计算；乙方所得房屋在销售过程中超过3000元／m2的部分归乙方所有；差价部分由乙方负责；房产证等手续和费用由甲方办理到位；如办理到乙方名下费用由乙方自理，其余由购房者自行承担。合同由阙**及陈**签名，并分别加盖了盈**司及诚**司的印章。随后，陈**即找来周**组织人员施工。在周**的催促下，双方于2012年1月30日签订《海安盈佳模具城内部协议书》，约定周**承包上述工程的木工、瓦工、钢筋工工程，总工期为260个晴天，前两幢大楼主体封顶为80个晴天；商业部分250元／m2、工业厂房部分185元／m2，以实际施工工作量结算，以上决算时扣除10000元；基础全部完成验收合格后付10%，二层全部验收合格后付10%，至四层全部完成验收合格后付10%，主体完成验收合格后付20%，粉刷至三层并验收合格后付25%，以上每次验收合格后5日内付款；如过期，所造成的损失由违约者负担；全部工程验收合格后结清工程款；如没有验收，在春节前10天全部结清。包正铨作为见证人在协议上签名。因陈**及诚**司均没有承接工程的资质，阙**请海**司为其向有关职能部门协助办理相关的报备案及审批手续。2012年6月，海**司协助办理了盈佳模具城工程的中标备案手续（向海安县公共资源交易管理办公室申报办理）。审理过程中，法院要求润**司、盈**司限期提供工程的立项、规划、用地、建设许可等审批手续，但其未能提供。2012年4月24日，阙**（彬）出具承诺书1份，内容为：“……南**模具城工地、人员工资以及材料款的支出由南**模具城负责掌控，与海**司无关。”2013年1月17日，周**制作《盈佳模具城东段结账总清单》1份交盈**司。清单的内容为：“总价：2#楼999458元＋4#楼总价990336.2元＋办公楼176795元＋厂房206535元＋后面三角形厂房基础4120元＋零工3760元，总合计2381004元－800000（已付）＝1581004元，下欠工资1581004元。”审理中，盈**司向法院提供周**付款凭证11份，其中面额为40000元的现金支票存根联10份（均发生于2013年1月17日前），2012年4月21日支取100000元的支款凭证1份，2012年7月3日由阙**向周**银行卡账户打入200000元的打款凭证1份，2013年1月31日开具给周**面额为1150000元的转让支票存根联1份。上述付款合计1850000元。**公司向法院提供周**于2013年1月29日出具的承诺书1份。承诺书的内容为：“……今年1月31日贵公司代陈**付周**工人工资壹佰壹拾伍万元整。如发生一切事件（注：工资）周**负法律责任，与盈佳模具城及陈**无关。今年本人按合同保质保量完成所有工作量竣工验收合格后60天内结清合同内和增加工作量一切工程款。”审理中，周**不同意追加陈**及诚**司为被告参加诉讼。审理过程中，周**否认付款合计195万元；盈**司、润**司陈述除了有凭证证明的185万元外，有10万元是通过陈**向周**支付。审理过程中，对于周**主张的已经完成的工程量及计价方式，润**司、盈**司没有异议，但对于周**所主张的增加工程量及增加工程价款提出异议。同时，对于返修工程，周**主张已经履行完毕，润**司、盈**司予以否认，并主张返修系由陈**另行找人所为。

一审法院认为

原审法院认为，润**司及盈佳**联公司，润**司、盈**司违法开发房地产，并将涉案工程违法发包给诚**司及陈**，签订的施工合同应当认定无效。周**没有从事建筑的资质，其与陈**就涉案工程签订的施工合同亦应当认定无效。由于周**不同意追加陈**及诚**司为被告，是其对自身权利的处分，符合法律规定。周**与陈**所签订的合同无效，周**按照无效合同付出了劳动，故陈**或诚**司应当按照约定向周**支付报酬。由于润**司、盈**司违法开发且违法发包，故应当就陈**或诚**司的对外债务承担连带责任。从现有的证据看，周**与陈**签订涉案合同之前，已经组织人员实际施工，后来在周**的催促之下，陈**才与之补签合同；应阙文滨之请，在周**实际施工逾半年之后，海**司为涉案工程向有关职能部门办理报监手续。没有证据表明周**和陈**补签合同系受海**司的影响所为，亦无证据证明海**司在周**施工之初即参与了工程的管理、施工以致周**因此作出与陈**签订协议的决定，更无证据证明陈**挂靠海**司或借用海**司资质。故海**司与周**与陈**签订施工合同没有关系，周**要求海**司承担民事责任没有事实与法律依据。由于润**司、盈**司认可周**已经完成的工作量及工程款，故对于其无异议的工程款2317241.2元法院予以认定。有关工程变更问题，周**并未提供原件证明增加工程量客观存在且对于增加工程量的计价方式明确约定。对于周**主张的增加工程量64971.57元，由于其既无证据证明包正铨有权代表陈**或润**司、盈**司与之结账，亦无证据证明增加工程量已与陈**或润**司、盈**司达成协议或陈**及润**司、盈**司事后追认，故其该部分请求因没有证据证明，法院难以支持。如周**坚持主张，可以继续搜集证据后向陈**或诚**司及其他义务人另行主张。有关陈**与周**约定扣除工程款10000元问题，因该协议无效，故该项约定亦应当认定为无效，润**司、盈**司有关扣除10000元工程款的抗辩，法院不予采纳。对于润**司、盈**司已经支付的工程款数额问题，因周**自己2012年1月17日出具给盈**司的结账清单中注明截止该日已付80万元，现周**自己又否认盈**司支付款项的数额，没有事实与法律依据。结合2012年1月31日润**司、盈**司已经履行1150000元的事实，足以认定其已经支付周**1950000元。综上，应当认定润**司、盈**司应当向周**支付2317241.2元，已经支付1950000元，尚欠367241.2元。有关工程返修问题，因陈**与周**签订的施工协议无效，故陈**无权主张周**返修。有关周**施工存在的质量问题，可由协议发包方即陈**或诚**司自己返修，返修费用等可作为履行无效合同的损失，由相关责任方按照责任分担。目前因陈**及诚**司不是本案的当事人，本案中对该部分损失法院不予理涉。润**司、盈**司对周**承担民事责任，是基于其违法开发及违法发包，故其就返修等损失可以另行向与之成立合同关系的陈**或诚**司主张，其无权在本案中直接向周**主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、润**司、盈**司于判决发生法律效力后10日内给付周**工程款367241.2元。二、驳回周**的其他诉讼请求。案件受理费10122元减半收取5061元，由周**负担1061元，润**司、盈**司负担4000元。宣判后，润**司、盈**司不服，向本院提起上诉称：1、润**司不应承担责任，整个工程的建设投资和办理相应审批手续均是盈**司，润**司只是初期协助进行管理。2、一审中本公司提供了陈**出具的未完成工程量确认单，证明未完成工程量277015元应予扣减。3、陈**与周**约定扣除一万元应在本案中予以扣除。4、返修部分应在本案中扣除。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

周**答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

海**司答辩称：上诉人并未针对本公司上诉，本公司没有意见。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审中，润**司、盈**司提供土地使用权证的复印件，证明案涉工程是盈**司开发。周*余质证认为，润**司与盈**司是不可分割的，该证据不属于新的证据范畴，与本案没有关联性。海**司对该证据没有意见。

本院认为

本院认为，一审法院曾向润**司法定代表人阙文滨调查，其陈述案涉工程是其开发，且案涉工程对外发生联系中亦有以润**司的名义，故应当认为润**司与盈**司共同开发案涉房地产，润**司与盈**司应共同对外承担责任。关于润**司、盈**司认为应当扣除周**未完成工程量的上诉理由，其提供的未完成工程量清单仅有陈**的确认，未得到周**的确认，不能认定周**未完成的工程量。关于陈**与周**的协议中约定扣除的10000元，双方对该款的性质无法达成一致，本案中不予处理。关于润**司、盈**司主张的返修部分，因两公司与周**之间不存在合同关系，两公司不可向周**主张返修，其可向合同相对方陈**或诚**司主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10122元，由上**鑫公司、盈**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十八日