通州**限公司与潍坊绿**责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告通州**限公司（以下简称通州建总）与被告潍**限责任公司（以下简称潍坊绿橄榄）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月24日立案受理，依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭进行了审理。原告通州建总的委托代理人戴*，被告潍坊绿橄榄的法定代表人杨**、委托代理人任*传到庭参加诉讼。现已审理终结。

原告诉称

原告通州建总起诉称，2009年9月20日，被告与原告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包施工被告年产2万吨农药中间体（一期）工程，承包形式为包工包料，工程质量标准为合格，合同价款暂定3000万元。合同争议条款约定，本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，可依法向各自企业所在地人民法院起诉。合同签订后，除土建工程外，被告将合同中的消防、设备安装、配管及电气工程另行发包给专业单位施工。自2009年10月起，土建工程中的单体项目按照被告要求分批开工。由于被告资金短缺，造成施工难以正常进行。2010年10月，被告要求综合楼停工，其他单体工程已经完成或基本完成。在涉案工程未进行竣工验收的情况下，被告自2010年9月至2011年4月间陆续投产运营。对原告实际完成的工程量，双方及监理于2011年6月30日进行确认。2011年8月，原告向被告提交结算书及相关资料。经被告委托的工程造价机构审定并经双方确认，原告施工完成的土建工程造价为29807378.06元。扣除被告已支付的工程款，被告尚欠原告工程款13418946.06元。请求法院判令：1、解除原、被告2009年9月20日签订的《建设工程合同》项目未完工部分。2、被告支付原告工程款13418946.06元。3、被告从2011年12月1日至判决确定的给付之日每日按拖欠工程款数额的万分之三向原告支付违约金（违约金分段计算基数分别为2011年12月1日至12月31日拖欠工程款2236491.01元、2012年1月1日至1月31日拖欠工程款4472982.02元、2012年2月1日至2月28日拖欠工程款6709473.03元、2012年3月1日至3月31日拖欠工程款8945964.04元、2012年4月1日至4月30日拖欠工程款11182455.05元、2012年5月1日至判决确定的给付之日拖欠工程款13418946.06元）。4、被告从2010年11月1日至判决之日以综合楼工程造价（5771381.13元）的万分之五向原告支付综合楼工程停工的违约金。在审理中，原告明确其第4项诉讼请求为：被告从2010年11月1日至2010年11月30日以综合楼工程造价（5771381.13元）的万分之五向其支付综合楼工程停工的违约金。

被告辩称

被告潍坊绿橄榄答辩称，案涉工程造价虽委托潍坊市安**务有限公司（以下简称安**价）审计为29807378.06元，但该公司审计人员邵**不具备审计资质，导致审计的工程造价不实。其公司另行委托山东恒**有限公司（以下简称恒基建设）对案涉工程造价审计为25080304.81元。两者相差4727073元。故原告要求支付工程款13418946.06元依据不足，应由法院委托鉴定机构鉴定确认。双方签订的《建设工程合同》第33条约定，原告提交工程决算后，送交被告指定的会计师事务所审计，审计力争在两个月内完成，审计结束后六个月内被告向原告每月平均支付剩余工程款，若审计在两个月内完成，则继续审计，被告付款时间从第三个月开始。原告2011年8月30日提交土建工程结算书，安**价2012年8月15日出具审计报告，未在两个月内完成审计。根据合同约定，被告应从2011年12月1日支付工程款，但合同并未约定支付工程款的数额，在审计结果出来前无法确定支付数额。故原告要求支付逾期付款违约金，无事实依据。原告交付的工程存在大量的质量问题，被告要求原告进行维修，原告拒不维修，故应从工程款中扣除100万元作为维修费用。关于综合楼工程，原告未按期竣工。2010年10月，双方已商定停止施工，原告已提交工程结算书，不存在被告违约的情形，原告要求支付综合楼工程停工的违约金，无事实依据。

原告通州建总为证明其主张，向本院提供以下证据，1、建设工程施工合同及中标通知书各一份，以证明原告中标案涉工程，合同明确双方各自的权利义务。2、开工报告及情况说明各一份，以证明案涉综合楼工程2009年10月9日开工，其他单体工程也于2009年10月开始分批开工。由于被告资金原因，综合楼工程按照被告要求于2010年10月停工，其他单体工程已完成或基本完成。从2010年9月至2011年4月期间，原告承建的工程被告已投入使用，双方同意按现状交付，被告同意不预留保修金，与其他工程款一并在审计结束后6个月内支付完毕。3、收条、工程量完成情况证明及工程量确认单各一份，以证明原告完成的工程量及提交工程结算的时间。4、基本建设工程审计报告、工程结算审计核定表及潍坊绿橄榄土建审计汇总表各一份，以证明被告委托的工程造价机构审定并经双方确认，原告施工完成的土建工程造价为29807378.06元。5、山东省建设厅执业资格注册申报暨继续教育管理系统下载的邵**的有关情况，以证明审计人员邵**具有相应的审计资格。

被告潍坊绿橄榄经质证认为，证据1的真实性无异议，但原告未按合同约定的竣工日期竣工，构成违约。证据2的真实性无异议，但情况说明反映双方商定2010年10月综合楼停止施工，原告因此主张综合楼的停工违约金无事实依据。证据3的真实性无异议，但恰能证明原告未在合同规定的期限内完成施工。证据4的真实性无异议，但审计人员邵**不具审计资格，故被告委托恒基建设另行审计并形成初步的审计结果，但因原告不予配合，故无法出具最终的审计报告，要求法院委托审计部门对工程造价重新鉴定。证据5系原告自行制作，不具证明力。邵**的个人印章载明有效期至2010年12月31日，故其2012年审计时不具审计资格，原审计报告不具客观公正性。

被告潍坊绿橄榄就其抗辩，提供以下证据，1、恒基建设出具的《初步造价审核报告书》，以证明安信造价的审计不实。2、土建工程遗留问题一览表、打印的照片15张，以证明原告施工的工程存在质量问题，至今未修复，有些项目未施工却计入工程造价。3、鉴定申请一份，要求对原告已完工程予以造价鉴定。

本院查明

原告通州建总经质证认为，证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，被告就原告已完工程量委托工程造价机构审定并经双方确认，被告单方另行委托审计，不符约定。证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，被告出具的《情况说明》明确双方现状交付，被告认可原告交付的工程且已实际投入使用。对证据3，双方已书面确认工程造价，审计人员邵**具有相应的审计资格，不同意被告的鉴定申请。

本院经审理查明，2009年9月10日，潍坊绿橄榄向通州建总发出中标通知书，明确通州建总为潍坊绿橄榄年产两万吨农药中间体（一期）工程的中标人。2009年9月20日，通州建总作为承包人与潍坊绿橄榄作为发包人签订《建设工程施工合同》，合同约定：通州建总承包施工潍坊绿橄榄年产两万吨农药中间体（一期）工程，承包方式为包工包料，工程质量标准为合格，开工日期2009年9月20日、竣工日期2010年8月31日，合同价款暂定3000万元。关于工程款的支付问题，合同约定：全部工程交工后，乙方（即通州建总）在一个月内完成工程决算，送交甲方（即潍坊绿橄榄）指定的潍坊市会计事务所进行审计，审计力争在两个月内完成，审计结束后六个月内甲方向乙方每月平均支付剩余工程款，最后留5%作为工程保修金。若审计在两个月内未完成，则继续审计，甲方付款时间从第三个月开始。关于违约责任，合同约定两种计算方式，一是如未按约定支付工程款，则违约金按每天千分之三计算；二是未按合同约定的条款支付工程款，对拖欠的工程款按照每天万分之三计算违约金。关于因潍坊绿橄榄原因造成停工的相关违约责任，合同约定：因潍坊绿橄榄原因造成工程全面停工，超过十五天，按总价的每天万分之五承担违约责任，停工超过三十天，通州建总有权终止合同，同时潍坊绿橄榄承担违约责任，赔偿承包方的一切损失。双方另行签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定本工程的保修期为二年，自工程竣工验收合格之日起计算，质量保修金比例为5%。

合同签订后，除土建工程外，潍**橄榄将合同中的消防、设备安装、配管及电气工程另行发包给专业单位施工。自2009年10月起，土建工程中的单体项目按照潍**橄榄要求分批开工。由于潍**橄榄资金短缺，造成通州建总施工难以正常进行。2010年10月，潍**橄榄要求综合楼停工，通州建总已完成或基本完成其他单体工程。在案涉工程未进行竣工验收的情况下，潍**橄榄自2010年9月至2011年4月陆续投产运营。对通州建总实际完成的工程量，双方当事人及监理单位于2011年6月30日予以确认，并形成《工程量完成情况证明》、《工程量确认单》，在该两份书面材料上均加盖潍**橄榄项目指挥部的印章。2011年7月12日，潍**橄榄项目指挥部向通州建总潍**橄榄项目部出具《情况说明》一份，载明“2009年9月20日贵、我双方签订的《建设工程施工合同》，约定由贵方承建我方年产2万吨农药中间体（一期）工程。合同签订后，除土建工程外，合同中的消防、设备安装、配管及电气工程由我方另行发包给其他单位施工。由于土建工程单体项目较多，贵方按照我方要求于2009年10月起分批开工。由于我方资金原因，综合楼工程已按要求于2010年10月停工，其他单体工程贵方已经完成或基本完成。贵方承建的工程项目，在2010年9月至2011年4月即我方投产试运营期间已经陆续交付使用。经与贵方沟通，所有工程均为现状交付。对贵方实际完成的工程量，双方及监理已于2011年6月30日确认一致。鉴于本工程特殊情况，我方同意对合同约定的工程保修金可不预留，该部分工程款与其他剩余工程款按照合同约定在审计结束后六个月内支付完毕。至于综合楼工程等项目未完工部分，不再履行”，潍**橄榄在该份《情况说明》上加盖潍**橄榄项目指挥部的印章。2011年8月30日，潍**橄榄向通州建总出具《收条》一份，载明“今收到通州**限公司报送的潍**橄榄一期工程土建结算书壹份。附相关材料…”，潍**橄榄在该《收条》上加盖潍**橄榄项目指挥部印章。经潍**橄榄委托，安信造价就案涉土建工程进行审计，于2012年8月15日作出潍坊安信审报2012字第018号《基本建设工程审计报告》，审计确认造价为29807378.06元（其中综合楼工程造价为5771381.13元）。通州建总、潍**橄榄对审计结果均盖章确认。

庭审中，经双方当事人确认，潍坊绿橄榄已向通州建总支付工程款16388432元，且双方一致同意解除2009年9月20日签订的《建设工程施工合同》项目未完工部分并表示不再履行。

通州建总在审理中表示：为减少停工带来的损失，其收到潍坊绿橄榄出具的《情况说明》后，将机械设备、周转材料及施工人员撤出施工场地。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点在于：1、案涉建设工程施工合同的性质、效力问题以及应否解除。2、潍坊绿橄榄尚欠通州建总的工程款及相应的违约金如何确定。3、潍坊绿橄榄应否向通州建总支付综合楼工程停工的违约金，若应支付，该违约金如何确定。

关于争议焦点1，通州建总具有农药中间体工程的施工资质，其与潍坊绿橄榄签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。案涉工程因潍坊绿橄榄资金原因，其要求通州建总停工，并表示不再履行案涉工程未完工部分，此有潍坊绿橄榄2011年7月12日出具的《情况说明》为证。现通州建总要求解除双方2009年9月20日签订的《建设工程施工合同》未完工部分，双方在庭审中亦一致同意解除并表示不再履行，故对案涉《建设工程施工合同》，本院准许解除。至于该合同解除的时间问题，因潍坊绿橄榄2011年7月12日单方出具的《情况说明》明确表示“至于综合楼工程等项目未完工部分，不再履行”，而通州建总对此并无异议，且双方事实上亦从此未再履行该合同，本院据此认定该合同的解除时间为2011年7月12日。

关于争议焦点2，案涉工程虽未竣工验收，但通州建总已于2010年9月至2011年4月期间将已完工程实际交付给潍坊绿橄榄，潍坊绿橄榄亦已投产运营使用，且双方及监理于2011年6月30日对通州建总已完工程量确认一致，并经潍坊绿橄榄委托的工程造价机构审定并经双方确认，故潍坊绿橄榄应按双方确认的审定价29807378.06元支付工程款。潍坊绿橄榄虽申请对通州建总已完工程量重新鉴定，但未能提供相应的证据以否定安信造价的审计报告，故对其要求重新鉴定的申请，本院不予准许。因双方一致确认潍坊绿橄榄已支付工程款16388432元，故潍坊绿橄榄尚欠13418946.06元（29807378.06元-16388432元）工程款未支付，属于违约行为，应当承担违约责任。

合同中对工程款的支付作了明确的约定，即工程款应自工程决算书送交后第三个月开始支付，六个月内将剩余工程款平均支付完毕。因通州建总于2011年8月30日送交工程决算书，潍坊绿橄榄应自2011年10月30日起至2012年4月30日止将尚欠工程款按月平均支付完毕。因实际审计结束为2012年8月15日，潍坊绿橄榄未能按约定的时间支付工程款，其应自2011年12月1日起承担相应的违约责任。《建设工程施工合同》中对此违约行为虽约定两种标准的违约责任，但通州建总自愿选择按照每日万分之三的标准计算违约金，符合法律规定，本院予以确认。至于工程质量保修金1490368.90元（29807378.06元×5%）应否预留的问题，因潍坊绿橄榄出具的《情况说明》明确表示“同意对合同预留的工程保修金不预留，该部分工程款与其他剩余工程款按合同约定在审计结束后六个月内支付完毕”，且通州建总已完工程的保修期按照合同约定已届满，故潍坊绿橄榄应将该质量保修金支付给通州建总，该部分保修金应当自2011年10月30日起按上述标准计算违约金。故此，潍坊绿橄榄应支付通州建总拖欠工程款的违约金（其中2011年12月1日起至2011年12月31日止的违约金以2236491.01元为本金计算，2012年1月1日起至2012年1月31日止的违约金以4472982.02元为本金计算，2012年2月1日起至2012年2月28日止的违约金以6709473.03元为本金计算，2012年3月1日起至2012年3月31日止的违约金以8945964.04元为本金计算，2012年4月1日起至2012年4月30日止的违约金以11182455.05元为本金计算，2012年5月1日起至实际给付之日止的违约金以13418946.06元为本金计算，均按每日万分之三的标准计算违约金）。潍坊绿橄榄虽主张通州建总交付的工程存在大量的质量问题，应从工程款中扣除100万元作为维修费用，但未提供相应的证据证实其在运营使用过程中对质量问题曾提出异议，且在其后确认审计结果时未主张该事实，亦未在审理中提供相应的证据予以佐证，更未就质量问题提起反诉，故其以此为由要求扣除100万元维修费用的抗辩，无事实和法律依据。

关于争议焦点3，由于潍坊绿橄榄资金短缺，造成通州建总施工难以正常进行，综合楼工程因此按要求于2010年10月停工。根据案涉《建设工程施工合同》的相关约定，潍坊绿橄榄应承担相应的违约责任。潍坊绿橄榄虽称综合楼停工系双方商定，通州建总亦从2010年10月以后未再施工，但《情况说明》表明造成综合楼停工的原因系潍坊绿橄榄资金原因所致且在其要求下才停工，并非潍坊绿橄榄所称的双方商定停工，且通州建总虽从2010年10月以后未再施工，但直至潍坊绿橄榄2011年7月12日出具《情况说明》后，通州建总才将机械设备、周转材料及施工人员撤出施工场地，在此期间通州建总因工程停工必造成机械设备等相应的停滞损失。通州建总现主张从2010年11月1日起至2010年11月30日止，以综合楼工程的造价5771381.13元为本金计算，按每日万分之五的标准计算综合楼工程停工的违约金，符合合同约定，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、通州**限公司与潍坊绿**责任公司2009年9月20日签订的《建设工程施工合同》于2011年7月12日解除。

二、潍坊绿**责任公司于本判决生效后十日内支付通州**限公司所欠工程款13418946.06元（含质量保修金）。

三、潍坊绿**责任公司支付通州**限公司拖欠工程款的违约金（其中2011年12月1日起至2011年12月31日止的违约金以2236491.01元为本金计算，2012年1月1日起至2012年1月31日止的违约金以4472982.02元为本金计算，2012年2月1日起至2012年2月28日止的违约金以6709473.03元为本金计算，2012年3月1日起至2012年3月31日止的违约金以8945964.04元为本金计算，2012年4月1日起至2012年4月30日止的违约金以11182455.05元为本金计算，2012年5月1日起至实际给付之日止的违约金以13418946.06元为本金计算，均按每日万分之三的标准计算违约金）。

四、潍坊绿**责任公司支付通州**限公司综合楼工程停工的违约金（从2010年11月1日起至2011年11月30日止，以综合楼工程的造价5771381.13元为本金计算，按每日万分之五的标准计算违约金）。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费102554元、保全费5000元，合计107554元，由潍坊绿**责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于江苏**民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费102554元。江苏**民法院开户行：中国农**西路支行；帐号：10×××75。

裁判日期

二〇一四年十月三十日