宋**与江苏**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称港**司）因与被上诉人宋**建设工程施工合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东民初字第0028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人港**司的委托代理人金志学、何**，被上诉人宋**及其委托代理人袁**、钱**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，一、工程施工情况。2008年1月10日，港**司和江苏汇**限公司（甲方）作为发包人与曹**（乙方）作为承包人订立《工程施工补充协议》一份，约定甲方将港汇国际广场三期工程发包给曹**；承包方式为双包；工程期限为2008年2月20日至2008年8月30日；工程建筑面积38628平方米，施工编号：27-31#，35-37#，42-46#，50#-53#，58#-60#；工程造价暂估3480万元；曹**为该工程项目经理；双方还就其他事项进行了约定。港**司提供的《竣工验收备案表》显示该工程实际于2008年1月10日开工。之后江苏**限公司于2008年1月24日，补充制定施工招标文件，就港汇三期工程对外招标。港**司于2008年2月20日，聘用曹**为该工程的项目经理，并向曹**发出聘用书一份。江苏**限公司与港**司于2008年2月21日签订《建设工程施工合同》一份，约定由港**司承包港汇三期工程。曹**在施工过程中，将上述工程的水电工程分包给宋**。全部工程于2009年12月5日进行竣工验收。2010年4月21日，南通衡**有限公司作为最后一家验收单位在竣工验收备案表上盖章。2010年7月16日办理竣工验收备案登记。

二、工程款支付情况。2008年10月14日，港**司支付宋**工程款3万元，宋**出具收条一份；2009年1月23日，港**司支付宋**工程款35万元，宋**出具承诺书及收条一份；2009年6月1日，港**司支付宋**工程款1万元，宋**出具借条一份；2009年7月17日，港**司支付宋**工程款1万元，宋**出具借条一份；2009年9月1日，港**司支付宋**工程款15000元，宋**及其工人在工资发放表上签字；2009年10月14日，港**司支付给曹**工程款128000元，曹**将其中的10万元支付给了宋**；2010年2月3日，宋**向江苏**限公司购买商品房两套。其中58万元购房款由港**司支付给江苏**限公司。关于该58万元的性质，宋**认为系港**司替曹**支付的之前的欠款，与案涉工程无关。港**司认为系支付涉案工程的工程款。2010年3月30日，曹**向港**司出具收条一份，内容为：今收到港汇建设工程款人民币贰佰伍拾捌万元柒仟壹佰零柒角肆分（2587100.74元整）。该总额中包含上述58万元；2010年2月8日，宋**向港**司出具收据一张，内容为“港汇三期水电工程款按合同70%约定应付肆拾伍万元整。小写450000元。”之后港**司实际向宋**支付工程款10万元；2011年2月，港**司向宋**支付工程款10万元。上述已支付款项合计为1295000元（含存有争议的58万元）。

2012年1月13日，宋**与曹**进行结算，水电工程总价款为186万元，港**司及曹**已经支付78万元，应提留的维修金（5%）及应给付的管理费合计为28万元，扣除这三部分款项后，港**司还应给付宋**80万元的工程款。双方核对后形成结算单一份，内容为：今欠到港汇三期工地，宋**水电班组人工工资人民币捌拾万元整。该结算单盖有港**司技术专用章，曹**在该结算单上签字。2012年1月15日曹**在结算单上再次签字：同意支付宋**水电组人工工资人民币捌拾万元整。

2012年1月，因港汇三期工程拖欠农民工工资，在掘港镇人民政府、如东县住建局、如东县公安局等部门的协调下，港**司出具一份《港汇（三期）拖欠农民工工资明细》，港**司法定代表人杜**、项目经理曹**在该明细上签字。该明细记载，港**司拖欠宋东伟工程款为80万元，港**司承诺先预付30万元，余款于2012年3月1日全部结清。

2012年1月21日，港**司向宋**支付工程款20万元。

2012年4月11日，曹**出具情况说明一份，内容为：关于宋**港汇三期工程支付580000元工程款的情况作说明如下：一、由于建筑工程的特殊性，宋**在昆仑工程，洋口港工程及兵房混凝土搅拌站工程，三个项目共计有58万元尾款未支付。二、本人在08年2月份进入港汇三期工程施工时，由于工程垫付资金额度较大。经过与宋**商量，此款先借用于港汇三期工程前期施工，待港汇支付工程进度款时归还。三、在2010年2-3月份之间，征得汇通置业王总及吴*、港汇建设杜总三个老总一致同意，有签字为证。本人同意在30%工程进度款内支付58万元，作为归还宋**的欠款，抵扣宋**的购房款。

三、工程维修情况。2010年3月10日至3月12日，江苏**限公司组织人员对港汇三期工程中的房屋漏水情况进行核查。核查结果显示多套房屋出现房屋渗水情况，渗水部位包括卫生间、房顶、消防道排气管、墙面、阁楼排气管、天窗、窗台等等。2010年3月20日，港**司发函至曹**，要求其迅速组织对港汇三期屋顶渗漏水进行返修。港**司未能举证证明曹**收到该通知。2012年4月2日，江苏**限公司与案外人马**约定由马**对港汇三期工程中的外墙、涂料、屋面漏水、下水管堵塞等问题进行维修（港**司提供《港汇三期维修工程合同》复印件一份）。2012年4月20日港**司向马**支付维修款136204元。根据港**司提供的会计账册中一份结算清单的复印件显示，“下水管维修材料及人工费用54点×276u003d14904元”。2012年4月15日，港**司购买应急电源、日光灯、节能灯泡等，合计花费12104.2元。2012年4月20日购买电料、电器等，合计花费929.86元。上述合计人民币13034.06元。另，原审庭审中港**司提供《江苏**限公司工资表一份》，该工资表显示水电工班3位工人的工资合计为14625元；提供销货清单复印件四份，复印件复印模糊，显示的金额约为5065元。

2013年12月25日，宋**向原审法院提起诉讼，要求港**司支付工程款60万元及保修金93000元，利息142065元。

一审法院认为

原审法院认为，关于港**司是否应当承担工程款给付责任的问题。首先，在港**司、江苏汇**限公司与曹**签订的《工程施工补充协议》中明确约定曹**系港汇三期工程的项目经理，且港**司亦向曹**颁发了项目经理聘用书。曹**作为项目经理有权对整个工程项目的人、财、物方面进行全方位管理，也即有权决定分包或转包，有权决定项目资金的投入和使用，也有权与发包人及分包人结算工程价款。其次，虽然宋**未能提供书面分包合同证明曹**与其之间存在水电分包关系，但从结算单上可以显示宋**系港汇三期工程的水电分包人，对此曹**在法院的调查笔录中也予以认可，法院就此可认定宋**系港汇三期工程水电工程的实际承包人。虽然宋**作为个人无施工资质，分包合同无效，但是港汇三期工程已经整体竣工验收合格，故不影响宋**主张工程款的权利。再次，港**司与曹**之间就涉案建设工程施工合同纠纷正在法院审理之中，无论最终确定他们之间存在何种法律关系，由工程总承包人先行向宋**支付水电分包工程款，并不损害总承包人的实体利益。故对港**司提出本案应当中止审理，应当追加曹**为本案共同被告的抗辩理由及申请，法院不予支持。本案中，港**司应当承担工程款给付责任。

关于港**司应当给付工程款的范围问题。从结算单看，截止2012年1月13日，曹**认可已经给付的工程款为78万元，扣除相应的维修保证金、管理费后，港**司应当给付的工程款应为80万元。之后港**司又支付20万元，故港**司尚欠宋**工程款为60万元。庭审中双方主要争议在于汇**司替宋**支付给江苏**限公司的58万元究竟是否属于港**司已经支付给宋**的工程款。从表面上看，双方之间无其他往来，港**司亦无义务替曹**归还欠款，但从实质看，2010年3月30日，曹**向港**司出具收到工程款2587100.74元的收条，该收条中包含该笔58万元，在征得港**司的同意下，曹**对其应当结算到的工程款有自由分配的权利，其用来归还之前的欠款也未尝不可。从港**司出具的《港汇（三期）拖欠农民工工资明细》上可以印证，港**司公司认可涉案58万元的款项系曹**归还宋**的欠款，否则该欠款明细中所列宋**的欠款就应当扣除该58万元。综上港**司尚欠宋**工程款为60万元（不含维修保证金）。关于工程款利息，双方没有约定，应按照中**银行同期贷款利率进行计算，并以结算单形成时间即2012年1月13日作为港**司应当支付工程款的时间。

关于港**司应当退还工程保修金的数额问题。结算单显示港**司从宋**应得工程款中提取的工程保修金为93000元。因双方没有书面约定水电的保修期，根据**务院《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修期限为2年。涉案工程于2010年7月16日办理竣工验收备案登记，从该日起，2年内为水电工程保修期，期满后应退还工程保修金。港**司主张应扣除已经发生的维修费用58233.26元，包括54#楼消防维修材料及人工费30389.2元，46#、59#、58#、13#管道漏水维修材料及人工费12940.06元，承包给马**的管道维修费用14904元。法院认为，首先，54#楼并非宋**的施工范围，港**司要求宋**承担该楼的消防维修材料及人工费用无事实依据，法院不予支持。其次，关于46#、59#、58#、13#管道漏水维修材料及人工费12940.06元，港**司未能举出相应证据，法院不予支持。再次，关于承包给马**的下水管道维修费用14904元，其为证明其主张向法院举出江苏**限公司核查港汇三期工程渗漏水情况的相关证据，但港汇未能举证曹**及宋**收到过维修通知，法院据此无法认定发生渗漏水的责任人，也即渗漏水可能是施工问题，也可能是设计问题，也可能是使用不当所致，也有可能是其他原因，只有能够确定是施工质量或者宋**提供的材料不符合要求的情况下，宋**才承担保修责任。且江苏**限公司核查时间发生在2010年3月，该公司与马**签订《港汇三期维修工程合同》的时间为2012年4月2日，从发现渗漏水情况到开始维修，时间跨度长达两年多，两份证据不能形成证据锁链。港**司提供的结算清单中虽注明“下水管维修材料及人工费用54点×276u003d14904元”，但该材料没有任何人签字，无法认定该结算清单中的人工及材料费就是维修宋**施工部分所产生的费用。另外港**司向法院所举的购买发票、销货清单、工资表均不能证明与宋**存在关联。综上，港**司的辩称意见因无相应的事实及法律依据，法院不予采纳。港**司应当于2012年7月16日返还宋**工程保修金93000元。工程保修金的利息损失应从2012年7月16日开始，依照中**银行同期贷款利率进行计算。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、港**司于判决生效之日起十日内支付宋**工程款人民币60万元，并按照中**银行同期贷款年利率6.1%支付自2012年1月13日至判决生效之日止的利息。二、港**司于判决生效之日起十日内支付宋**工程保修金93000元，并按照中**银行同期贷款年利率5.6%支付自2012年7月16日至判决生效之日止的利息。案件受理费人民币12151元，由港**司负担。

上诉人诉称

宣判后，上**汇公司不服，向本院提起上诉称：1、2010年3月8日港**司代宋**支付给江苏**限公司的58万元购房款是港**司支付给宋**的工程款，因曹**是工程的总承包人，故由曹**出具了收条。原审法院认为该工程款是港**司结算给曹**，曹**有自行处分的权利，可以用来归还案涉工程以外的欠款，与事实不符。2、案涉工程虽于2010年4月10日竣工，但到2012年12月24日方有审价结算报告。原审法院认为2012年1月13日宋**和曹**进行结算，水电工程款总价为168万元，认定事实错误。3、港**司支付给宋**的工程款超过1295000元，除原审认定的数额外，港**司支付给宋**182964元。4、宋**提供的由港**司法定代表人签字的拖欠农民工工资明细系复印件，原审法院将其作为认定事实的依据不当。5、原审法院未认定港**司的维修费用、未追加曹**为本案的当事人均属错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人宋**答辩称：1、港**司代宋**支付给江苏汇**限公司58万元并非宋**的工程款，而是曹**以自己的工程款支付给宋**的欠款。宋**与曹**的结算单和杜**签字确认的农民工工资明细可以证明上述观点。转账支票存根上工程款抵充房款的字样系港**司的会计事后添加。原审法院对58万元的性质认定正确。2、因港**司在原审中举证不足致原审法院无法认定房屋维修金额。如确因房屋在保修期内出现属于宋**责任范围内的质量问题，宋**愿意承担赔偿责任。但宋**至今未收到港**司的通知。3、原审法院审理程序合法，认定已付工程款的数额正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院审理中，上**汇公司向本院提交下列证据：第一组证据包括借条、银行回单、过账说明、记账凭证、情况说明等，证明除原审法院认定的已付款外，港**司另支付宋**工程款182964元。第二组证据包括港**司通知曹**维修的函件、信函收据等，证明发现质量问题后曾通知曹**处理。

被上诉人宋**质证认为：关于第一组证据的真实性无异议，2010年3月9日曹**出具了10万元的收条，给了宋**1万元，汇给江苏汇**限公司82964元。关于第二组证据，曹**与港**司之间多有函件往来，该证据不能证明曹**收到了港**司的函件，或者收到函件的具体内容。

本院查明

经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。

本院另查明，2010年3月9日港**司代宋**支付江苏**限公司房款82964元，支付宋**1万元。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1、港**司为宋**支付的房款58万元是支付的工程款还是为曹**偿还的其他债务。2、能否支持港**司扣除质量保证金的请求。

关于争议焦点1，港**司承建工程后，向曹**发放了项目经理聘书，曹**将水电工程分包给宋**后，宋**的大部分工程款是从港**司直接领取，故宋**关于曹**的行为系职务行为，其与港**司形成直接的工程分包关系的理由能够成立。港**司应当向宋**支付其承包的水电项目的工程款。经曹**与宋**结算，宋**水电项目的工程款共为186万元，减去28万元的管理费和保修金，为158万元，扣除已支付的78万元，尚欠80万元。

曹**作为公司的项目经理，其代表公司与宋**进行结算，属于其职权范围，由此产生的法律后果应当由港**司负担。2012年1月13日，曹**以港**司名义与宋**结算时确认已给付的工程款为78万元，尚欠工程款80万元，未将代为支付的58万元房款计算在工程款之内。2012年1月18日，在政府相关部门调解时，港**司仍确认欠宋**工程款80万元，港**司的法定代表人杜**在拖欠农民工工资明细上签字，由此可见，港**司对代宋**支付的房款不作为工程款的事实不持异议。故港**司代宋**支付的58万元房款不应作为港**司支付的工程款。因港**司垫付的房款系应曹**的要求支付，港**司与曹**的债权债务关系可由双方另行处理。港**司上诉时对农民工工资明细表无原件提出异议，认为不能作为认定事实的依据。对此，本院认为港**司在原审庭审时已承认杜**在该表上签字的事实，且如东县掘港镇司法所在复印件上盖章确认复印件的真实性。现港**司否认杜**曾在此表上签字，是对已承认事实的否定，在无充分证据可以推翻已有陈述的情况下，本院对此难以采纳。

除58万元购房款外，港**司提供的证据证明宋**另领取工程款725000元，港**司另支付购房款82964元，合计807964元。但双方结算时确认宋**领取的工程款合计78万元，宋**多领取的部分应从港**司的欠款中扣除，计27964元。因港**司在原审中未提供相关证据，致原审错误认定宋**领取的工程款为78万元，本院予以纠正。

关于争议焦点2，宋**施工的范围是水电工程，只有因宋**的施工原因或材料问题造成保修期内的质量缺陷，方可扣除宋**的保修金。但港**司提供的相关函件中主要反映的是房屋渗漏问题，而非水电问题。且仅有与马**签订的合同中提到下水道堵塞的问题。下水道堵塞是何种原因造成并无明确的依据，不能就此认定系宋**的施工原因造成。**胜维修管道的具体楼号、完成的工程量均无证据可以证明。港**司提供的维修费用清单的真实性、关联性均无法确认。故港**司要求扣除保修金的依据不足，本院不予采纳。

曹**与本案具有法律上的利害关系。如在认定工程款的数额、代垫房款问题上，本案的判决结果可能会对曹**造成法律上的影响。原审法院本应追加曹**为案件的当事人。但考虑到原审法院已通知曹**到庭了解情况，曹**对案件的事实和自己的主张作了较为充分的陈述。曹**本人也明知本案诉讼的存在，但未对法院没有通知其参加诉讼提出异议，故港**司认为未追加曹**为当事人违反法定程序的理由不能成立。

据此，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持如东县人民法院（2014）东民初字第0028号民事判决第二项。

二、变更如东县人民法院（2014）东民初字第0028号民事判决第一项为：江苏**限公司于判决生效之日起十日内支付宋**工程款572036元，并按照中**银行同期贷款年利率6.1%支付自2012年1月13日至判决生效之日止的利息。

一审案件受理费12151元，由宋**负担365元，港**司负担11786元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十四日