南通市**有限公司与高**等合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人高**因与被上诉人**程有限公司（以下简称海**司），原审被告王**、高**挂靠合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2014）安*初字第0055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2011年5月12日，王**持海**司的介绍信以海**司的名义与奥*（江苏**限公司（以下简称奥*公司）签订建设工程施工合同一份，合同约定工程内容为7号、7－1号仓库土建及安装，承包方式为包工包料，开工日期2011年5月18日，竣工日期2011年9月17日，合同总价款为2700864元。王**为海**司的项目负责人。

合同签订后，王**、高**、高**分别出资，共同组织人员进行了施工，因奥**司法定代表人外出不归，案涉工程停止施工。材料供应商均向原审法院提起诉讼。2012年9月，钢材供应商陈**向海安县人民法院起诉，要求海**司、奥**司给付欠款，该院经审理后作出（2012）安*民初字第0100号民事判决，要求海**司给付陈**欠款178000元及利息，承担诉讼费及保全费3380元。该判决生效后，陈**向该院申请执行，海**司于2013年7月18日给付陈**181380元（本金178000元＋诉讼费用3380元），2013年7月19日给付陈**利息8000元，合计189380元。

2012年12月，海安**有限公司向海安县人民法院起诉，要求海**司给付358800元，经调解双方达成调解协议，海**司应给付货款358800元及案件受理费3341元，后海**司于2013年8月1日、10月12日各给付10万元，2014年1月30日给付158000元，合计358000元。

2013年1月5日，周**向海安县人民法院起诉，要求海**司给付钢管、扣件等租赁费及短少物资赔款302564.27元，经调解达成调解协议，海**司于2013年10月27日给付10万元，2014年2月27日给付13万元，合计23万元。

2013年1月27日，高**、王**出具借条一份，向海**司借款10万元用于发放奥斯工地工人工资，庭审中，王**、高**对于此10万元借款用于发放工人工资予以认可。

2011年5月17日，戴**以海洋远洋建材经营部的名义与王**签订了一份水泥供货合同，由戴**为奥斯工地提供水泥，后王**、高**向其出具了欠条，确认欠水泥款44000元。2013年7月20日，海**司支付戴**水泥款44000元，戴**出具了收条。

2013年，海**司（甲）与王**（乙）、高**（丙）就有关事相达成了协议，写明：“奥**司7#、7－1#房屋乙、丙等是实际承建人，为了更好地向奥*主张权利，乙、丙委托甲方诉讼。甲方诉讼，但其所花的费用由乙、丙承担。甲方起诉奥*后，如果能赢并执行到位，是现金，减去应支付的农民工工资，减去甲方应得的费用，减去乙、丙需要支付的材料款（必须有乙丙确认的手续），余款全部返还给乙、丙。如果是实物，则卖后所得款按上面的情况执行。假如所得不足以支付上述款项，则不足部分由乙、丙承担。”2013年12月25日，海安县人民法院立案受理了海**司诉奥**司及王**、高**、高明海建设工程施工合同纠纷一案。海**司要求被诉方支付工程款180万元（具体数额待评估确定），该案正在审理过程中。

原审另查明，2013年2月21日，陈*新起诉海**司、王**、高**，要求王**、高**给付垫付的工程款及利润、利息，海**司承担连带责任。在诉讼中，海**司、王**、高**均主张陈*新与王**、高**、高**是合伙关系，高**、王**且均陈述该工程是借用海**司的资质施工的。经审理，海安县人民法院作出（2013）安*初字第0056号民事判决，认定王**、高**、高**共同组织案涉工程的施工，并于2011年9月27日形成股份协议，约定三被告合股投资建造案涉工程，一切盈亏由三方承担所有费用，工程所需资金分别由三方平均投入等。2012年3月，高**退出。同时对于王**与海**司之间的关系，该判决确认案涉工程实际系王**借用海**司名义实际施工，王**与海**司系挂靠与被挂靠的关系。该判决已发生法律效力。

一审法院认为

原审庭审中，王**、高**均陈述三人的合伙帐目至今没有结算，高**认为没有按协议履行，不存在结帐。

原审诉讼中，海**司要求王**、高**、高**支付为诉讼已花去的律师代理费合计18000元，并赔偿利息损失8万元，按月息5.6‰计算至2014年4月18日。经计算，按本金921380元从海**司每笔支付的次日起计算至2014年4月18日，按中**银行发布的同期同类贷款基准利率标准为31346.85元。

原审审理过程中，海**司向法院提出了诉讼保全的申请，原审法院依法采取了保全措施。

原审法院认为，王**为承建奥**司的建设工程，与海**司签订挂靠协议，该协议违反法律禁止性规定，应认定无效。海**司为王**垫付的工程款，王**应予返还，由此造成的损失，王**应按责赔偿。王**、高**、高**合伙承接工程，相互之间应对海**司的债务负连带责任。海**司明知王**等为承建工程而允许其挂靠，存在过错。本案中，海**司与王**、高**、高**的过错相当，应就损失部分承担同等责任。高**虽已退出，但合伙人之间的帐目至今未结算，其辩称股份协议未履行，与事实不符，因此高**仍应对合伙期间所产生的债务承担责任。

被上诉人辩称

高**、高**辩称海**司已向法院起诉奥**司，起诉的标的额中包含本案中所涉及的款项，本案中海**司的请求应在起诉奥**司的案件中一并主张。原审法院认为，海**司虽接受王**、高**的委托起诉奥**司，按照双方之间的协议约定，该案实现的权利最终归属王**、高**、高**，与本案实现权利的归属本质上并不相同。即使海**司能顺利从奥**司优先取得工程款，海**司在向王**、高**、高**交付委托成果时，可依照双方之间的协议处理，故高**、高**的抗辩不予支持。

对于海**司主张的律师费，海**司所提供的证据与本案的关联性无法认定。故该诉讼请求不予支持。

海**司主张的利息8万元，双方对此没有约定，但海**司已实际垫付，王**、高**、高**应赔偿海**司因此所受到的利息损失。海**司主张按月息5.6‰计算至2014年4月18日，该利率高于中**银行发布的同期同类贷款基准利率标准，经计算应为31346.85元，该损失由双方按责承担。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，判决：一、王**、高**、高**返还海**司所垫付的工程款921380元。二、王**、高**、高**赔偿海**司利息损失15673.43元（按本金921380，从海**司每笔支付的次日起计算至2014年4月18日，按中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。上述一、二两项，合计937053.43元，由王**、高**、高**于判决发生法律效力后10日内履行完毕。三、驳回海**司的其他诉讼请求。案件受理费12951元，诉讼保全费5000元，合计17951元，由海**司负担1954元，由王**、高**、高**负担15997元。

宣判后，高**不服，向本院提起上诉称，王**作为项目负责人，代表海**司承建案涉工程，正是基于该原因，高**才与之签订股份协议。股份协议名为合伙实为借贷。在履行过程中，各方均未按照股份协议的约定履行，高**既不参与管理，也不承担风险，因此高**并非合伙人。退一步讲，即便高**与王**、高海民是合伙关系，海**司也只能根据挂靠协议的约定追究王**的责任。更何况2012年3月，高**已退出合伙，而海**司垫付的材料款中有的发生在高**退伙之后，高**仅对合伙期间的债务承担连带责任。海**司违反规定出借施工资质，应自行承担利息损失。海**司在未经高**同意的情况下行使优先受偿权，同时又向高**主张垫付款是矛盾的，原审将高**作为被告诉讼主体错误。综上，请求二审法院依法发回重审或在查清事实的基础上改判高**不承担责任。

被上诉人海**司答辩称，高**与王**、高**三人为合伙人，高**是否参与合伙管理是内部约定，不能对抗第三人。海**司未委托王**与他人签订合伙协议，王**的行为与海**司没有关系。海**司虽然主张了建设工程优先受偿权，但优先权是否成立是由法院认定的，该案因高**等三人未能及时提供图纸还没有结果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告王**、高海民未到庭陈述。

本院查明

经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

庭审中，高**认可2011年9月29日的股份协议由其起草，在订立股份协议时奥斯工程正在施工，其曾为王**、高**垫付部分钢材款，还曾向王**、高**个人账户汇款。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为高**对于海**司已支付的款项是否应承担连带责任？两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的，构成个人合伙。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。高**、王**、高**三人经过平等协商，自愿订立股份协议，决定合股投资建造奥斯工程，并约定一切盈亏由三方共同承担，三人形成个人合伙。高**辩称股份协议并未履行，其并非合伙人，仅是向王**、高**出借了款项，但股份协议系高**自己起草，若其仅仅是向王**、高**出借借款，其应要求王**、高**出具借条，无需订立股份协议。协议订立后，其按约为合伙经营支付了款项，目前三合伙人尚未结算完毕，高**作为合伙人之一，应当对合伙关系存续期间所产生的合伙债务承担连带责任。因王**违法挂靠海**司，海**司为王**垫付的工程款王**应予返还。王**虽以个人名义挂靠海**司，但其所施工的奥斯工程为合伙事务，故高**对海**司垫付的工程款应承担连带责任。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12951元，由上诉人高**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十二日