邱**与蒋**、海门市**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人邱**因与被上诉人蒋**、海门市**责任公司（以下简称大**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门民初字第0084号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审原告诉称

原审经审理查明，2011年8月15日，邱**与蒋**签订内部劳务承包协议一份，协议甲方为：卓达香水海地中海岸二期呼建第一项目部，乙方为邱**，协议主要内容：甲方承接了卓达香水海工程，将本项目分项工程委托乙方施工，工程地点山东文登南海；承包形式为包工不包料（包辅材），一结构、二结构；结算方式为按建筑面积计算，各楼全算，按照《山东省建筑工程消耗量定额》（2006基价）中所指“建筑面积计算规则计算”，一结构单价141.63元每平米，二结构单价61.37每平米。协议另约定了具体的工作内容、质量标准、违纪处罚、安全生产等内容。协议订立后，邱**即组织人员进场施工。2011年12月6日，工程尚未完工即停止施工。期间共完成工程量10626平方米。蒋**结付工程款包括发放工人工资2036144元后，双方终止了合同的履行。现邱**主张：2036144元工程款是蒋**单方根据完成的工程量10626平方米作的结算，扣除了邱**部分款项，基础人工费841940元没有计算，垫付的辅材款320148元也未计算，并且造成邱**窝工损失。因此，邱**向法院起诉，其认为2011年12月6日，蒋**尚欠其垫付的辅材款320148元、基础人工费841940元、少算的建筑人工费212520元、窝工损失352800元，另蒋**应当返还扣款9008元，合计1736416元。现请求判令蒋**、大**司连带偿付该欠款。

庭审中，邱**陈述：卓达香水海工程是呼和浩特一家建筑公司承包，后退出，由蒋**借用其资质承包，据说蒋**挂靠大**司。2012年2月16日，苏**（大**司法人代表的哥哥）要求邱**重新签订合同，邱**不同意，蒋**于2012年2月24日将邱**的工人清退。邱**提供了购买辅材的收据、罚款单、与下属班组的承包协议、支付费用的收据、图纸等证据。但上述证据不能证明邱**所主张的事实，也不能证明邱**履行合同完成的一、二结构及基础工程的工程量等。

一审法院认为

原审法院认为，蒋**无从事建筑业的相应资质而承揽建设工程，又以内部分包的形式将工程项目中一、二结构的劳务分包给同样无资质的邱**施工，违反了建筑法等相关法律、行政法规的禁止性规定，因此，双方签订的承包协议无效。无效的合同自始没有法律约束力，没有履行的，应当终止履行。因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿。只有在工程完工并经验收合格后，承包人方可按合同约定主张工程价款。现本案双方合同已经终止履行，且蒋**已支付了按已完成工程量10626平方米计算的工程价款，邱**主张该结算是单方结算，但邱**对该完成工程量予以认可，又没有提供具体一、二结构完成多少的工程量的证据以证明该结算明显不当，也没有提供完成基础工程量的证据及计价依据，因此，邱**要求蒋**支付基础人工费841940元、少算的建筑人工费212520元，法院不予支持。双方协议约定包工不包料（包辅材），故辅材属邱**承包范围，其主张辅材全部被蒋**拿走，未提供相应证据证明，其提供的购买辅材的证据“收据”等，真实性、合法性、关联性均不能确认，因此，邱**要求蒋**支付辅材款320148元，亦不予支持。合同无效，双方均有过错责任，且邱**没能提供有效证据证明窝工损失及由蒋**的过错所造成的相关证据，因此，邱**要求蒋**支付窝工损失352800元的诉讼请求，法院亦不予支持。关于罚款问题，邱**虽提供了部分罚款单，但没有提供具体扣罚的证据。双方协议约定了质量标准、违纪处罚、安全生产等内容，施工管理人员根据约定对施工过程中出现的材料浪费、安全违章、质量问题等进行处理，并由生产经理、质量员、施工员、材料员等相关人员签字确认，邱**在施工过程中未曾提出异议，故即使在结算中进行了扣罚，也符合双方约定。现邱**要求蒋**返还，不予支持。邱**无证据证明蒋**挂靠大**司，也无证据证明该工程项目是以大**司名义承建，因此，邱**要求大**司承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担不利后果。蒋**、大**司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证或质证权利，法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回邱**要求蒋**、海门市**责任公司连带支付辅材款320148元、基础人工费841940元、少算的建筑人工费212520元、窝工损失352800元及返还扣款9008元的诉讼请求。案件受理费人民币10214元，由邱**负担。

上诉人诉称

宣判后，邱**不服，向本院提起上诉称：1、一审法院对本案不具有管辖权。本案系建设工程施工合同纠纷，应由工程所在地山东省文登市人民法院管辖。2、一审片面理解本人完成的工程量为10626平方米，这仅是本人履行合同的一部分。本人花费了大量人力、物力完成了基础等工程，蒋**强行终止本人继续施工，造成本人各项损失，其应当予以赔偿。辅材虽属于本人承包范围，但是该约定是基于本人可将工程全部施工完毕。3、蒋**出具的结算单遗漏了项目，本人不予认可，一审未能向本人释明可以申请鉴定，导致本人错过鉴定的机会。4、本人提供工伤申请表和工伤认定表，可证明大**司与案涉工程有关。5、原审应按照普通程序审理，其采用简易程序审理本案明显不当。请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或移送至山东省文登市人民法院审理。一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。

被上诉人辩称

大**司答辩称：本公司与涉案工程以及邱**之间无任何关系，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

蒋**未应诉答辩。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审中，上诉人邱**提供黄**的工伤认定申请表以及工伤认定决定书，证明事故发生地点为卓达香水海工程，本案与大**司有直接关联。邱**申请证人陈*、王*出庭作证，证明邱**与大**司有承、发包关系。现场所有辅材均在工地，所有权属于邱**，大**司应予返还。且证人可证明窝工损失确实存在。被上诉人大**司质证认为，对工伤认定申请表的真实性不持异议，但该证据与本案没有关联性。两位证人均在邱**处工作，与其或多或少存在利害关系。证人证言不能证明案涉工程与大众公某

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，适用合同纠纷的一般地域管辖原则管辖，被告所在地或合同履行地人民法院均有管辖权。同时，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。故本案被告所在地法院海门市人民法院和施工行为地法院均具有管辖权，邱**选择向海门市人民法院起诉符合法律规定。现邱**对自己的选择予以否定，不予支持。双方合同已终止履行，蒋**已支付了邱**已完成工程量10626平方米计算的工程款，邱**认为此仅是其完成工程的一部分，蒋**漏算了工程量，对此邱**应负有举证责任。一审已向邱**送达了举证通知，其中已告知其对专门问题可向法院申请委托鉴定的权利，但其未能证明其完成基础工程量的证据及计价依据，也未向法院申请鉴定。因此其要求蒋**支付基础人工费和少算的建筑人工费不予支持。邱**未能证明辅材被蒋**等拿走，现要求其返还亦难以支持。关于邱**主张的窝工损失，其一审未能提供有效证据证明，二审提供的证人证言亦不满足举证的要求，不能达到证明目的。邱**从蒋**处接得工程，其合同相对人为蒋**，现邱**请求蒋**给付工程款的法院不予支持，大**司亦无需承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20428元，由上诉人邱良贵负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月四日