刘**与连云港**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人连云港**有限公司（以下简称宏**司）、原审第三人滕步军、滕步能建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月26日受理后，依法组成合议庭于2015年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人刘**及其委托代理人张**、被上诉人宏**司委托代理人鲁*、原审第三人滕步军、滕步能及其委托代理人尹*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

刘**一审诉称：刘**与滕**在灌云县中标两项工程，刘**为宏**司授权人，滕**为宏**司授权人，与宏**司签订承诺合同，约定灌云两项中标工程的前期费用资金由刘**出资，工程实施中的回笼资金全部汇入刘**指定账户。目前，该两项中标工程基本完工，涉案工程污水处理厂二期5#污水提升泵站及盐河西岸（0＋000－1＋141）的工程回笼资金，宏**司仅按约定汇入两笔款项，其余款项不知去向。现诉至法院要求宏**司继续履行合同将涉案工程款190万元打入刘**指定账户（交**行327900104954001030202），诉讼费用由宏**司承担。

一审被告辩称

宏**司一审辩称：2011年8月30日的承诺书违反法律规定，应属无效，刘**要求履行，没有法律依据。承诺书中涉及的宏**司工程项目承诺未得到宏**司的认可，不具备形式要件，且滕**、滕步能、刘**借用宏达、宏**司资质挂靠经营违反法律规定，承诺书不具有合法性，属于无效承诺。刘**也没有按照承诺书的要求履行，没有参与工程项目的施工，工程开支没有滕**的签字。工程款是刘**和两个第三人合伙经营的，是三方共有，刘**单方要求收回工程款没有事实和法律依据。

滕**一审述称：该工程是我施工，刘**在工程中没有全部出资，没有按照合同约定每月支付农民工工资，不同意将款项给付刘**。

滕步能一审述称：我分两次给了刘**96万多元，是让刘**给付工人工资的，但刘**支出钱没有滕步军签字，也没给付农民工工资，不同意将工程款打入刘**账户。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年8月30日，刘**与宏**司、滕**、滕**签订承诺书一份，其内容为：灌云县两中标工程由滕**（宏远）、刘**（宏达）为各单位授权人，由滕**（宏远）、刘**（宏达）、滕**三人共同施工，并约定：1、前期该两项工程费用资金由刘**出资。2、在工程实施中，回笼资金全部汇入刘**指定账户。3、在工程实施中，一切费用开资有三人共同协商滕**签字为准。4、该两项工程完工后一切利润按比例分红。5、本承诺书一式伍*，各执一份。6、如有违背此约定的单位或个人承担法律责任（经济责任）。该承诺书中的两中标工程是指山前河污水管道工程和涉案的污水处理厂二期5#污水提升泵站及盐河西岸（0＋000－1＋141）工程。

2011年9月1日，灌云县住房和城乡建设局（发包人）和宏**司（承包人）签订协议书一份，约定工程承包范围为污水处理厂二期5#污水提升泵站及盐河西岸（0＋000－1＋141）污水管道工程施工，协议还对其他事项作了约定。第三人滕**挂靠在宏**司，借用宏**司的资质参与招投标，以宏**司的名义签订了该协议书，宏**司对该工程并未出资。刘**与第三人滕**、滕步能系合伙关系，系涉案工程的实际承包人。

涉案工程已经竣工验收，但尚未决算。在施工过程中，截止2013年7月10日，宏**司共计收到涉案工程回笼资金343万元。宏**司分别于2011年9月7日、2011年12月2日向刘**指定的账户打款271350元、382500元，刘**、宏**司在庭审中均认可已付刘**回笼资金100万元，尚余243万元未打入刘**指定账户。

2012年10月12日，刘**向宏**司发出告知函一份，要求宏**司按照承诺书的第二条将工程回笼资金汇入刘**指定的交通银行账户（户名为刘**，账号为327900104954001030202）。2012年10月29日，宏**司向刘**回复：一、你方没有按照三方承诺书第一条约定出资，即前期两项工程费用资金由刘**出资；二、你方没有参与工程的实际施工和管理；三、你方未经我方代理人同意擅自挪用工程资金；四、鉴于上述原因，在我方决定回笼资金由我方控制后，付清农民工工资、材料费及该工程施工中发生的一切费用，经三方结算按承诺书第四条规定处理，此外，我方保留追究你方违约的法律责任。

一审法院认为

原审法院认为本案争议焦点为：1、刘**、宏**司及第三人滕步军、滕步能签订的承诺书的效力；2、刘**是否按约定全额支付两项工程前期投资款；3、若刘**未全额支付前期款项，宏**司是否有先履行抗辩权。

关于承诺书效力，原审法院认为，虽然两份施工合同系借用资质挂靠施工，属于无效合同，但建设工程经验收合格的，承包人有权获取工程款。三方签订的承诺书对刘**与第三人滕步军、滕步能之间的合伙关系及权利义务进行了约定，也对工程款给付方式进行了约定，该承诺书不是施工合同的从合同，该承诺书应为有效。

关于刘**是否全额支付前期费用，原审法院认为，合同中对“前期费用”约定不明确，刘**在其提供的录音中自认宏远公司也有出资（刘**在录音中说：“我记的账只是我自己出的钱，你出的钱我不记”），刘**且根据刘**和第三人各自提供的账目看，自2011年9月工程施工后，刘**及第三人在9月份工程施工当月均有出资，因此刘**提供的证据不足以证明刘**全额支付工程前期费用。

关于宏**司是否有先履行抗辩权，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务的先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中刘**、宏**司及第三人签订的承诺书对三方权利义务均进行了约定，对三方均有约束力，三方中任何一方违约，其余各方均有权行使抗辩权，以维护已方权利不受损害。刘**未能全额支付前期投资，其相关支出未按约定经三人协商并由滕**签字后再行支出，已构成违约，且从能够查明的事实看，即使刘**所提供的证据均为真实，其总出资额为234万，而刘**自认已领取了工程款计245万（不含退还的保证金12万元），刘**的出资已全部回笼，而合伙人对外均有获得合同对价的权利，宏**司有权应第三人要求行使先履行抗辩权，其将工程款给付第三人的做法并无不妥。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回刘**的诉讼请求。一审案件受理费23300元，由刘**负担。

上诉人诉称

上诉人刘**对原审判决不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人宏**司不具有先诉抗辩权。被上诉人宏**司不是实际施工人，其与工程款出资、结算等无关；根据口头约定被上诉人宏**司的权利仅是收取回笼工程款2%的管理费，被上诉人宏**司已实际收取，故其应按承诺书第二条约定向上诉人刘**账户支付回笼资金。2、承诺书既然合法有效，被上诉人宏**司应按承诺书约定将190万元工程款汇入上诉人刘**账户。3、原审判决超出刘**的诉讼请求，刘**诉求不涉及其与滕**、滕步能的合伙关系及利益分配。

被上诉人辩称

被上诉人宏**司答辩称：1、三方承诺书没有实际履行，且上诉人违约在先；2、被上诉人已将涉案工程款支付给第三人滕步能，是经本案第三人滕步军的授权，上诉人对此也是明知的，而且每笔工程款都是按这个模式操作的；3、由于涉案工程款已经支付给第三人而且第三人与上诉人系合伙人，该款已经不存在，所以无法再支付，因此上诉人的上诉理由不能成立。

原审第三人滕步军、滕步能答辩称：1、上诉人所说承诺书与第三人无关是错误的，本案的承诺书是三方的，是一种合约，有先后履行的次序；2、同被上诉人答辩理由，上诉人在承诺书中有违约的行为，没有履行全部出资的义务，一审中已明确了部分出资是由第三人提供的，因此我方认为上诉人违约了承诺书的约定；3、承诺书的形式要件存在瑕疵，该承诺书涉及到两个挂靠公司，其中宏**司没有对该承诺书进行确认，显然存在瑕疵，法律上来说这个承诺书还没有成立；4、承诺书是针对工程的前期和施工，工程款的支付的约定，上诉人在原审起诉时这两处工程均已竣工，因此这种约定是时过境迁，剩下的是合伙人的结算问题，如果按照上诉人所说钱都给上诉人，显然侵害了两位第三人的权利，且在承诺书中只是约定在工程实施中回笼资金到刘**的账户，而不是说钱就是刘**的。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明的案件事实属实，本院依法予以确认。

二审争议焦点为：1、被上**公司是否有先履行抗辩权；2、原审判决有无超出上诉人刘**的诉讼请求。

本院认为

关于上诉人刘**的第一项上诉理由，本院认为，无论被上诉人宏**司是否是实际施工人，是否收取2%的管理费，其都是签订承诺书的当事人，就应当受到该承诺书的约束，另外上诉人刘**也未提供充分证据证明被上诉人宏**司收取2%管理费即可不受承诺书第一条规定约束，直接履行第二条规定的证据，故本院对上诉人刘**的该项上诉理由不予支持。

本院认为：关于第一个争议焦点，依承诺书的约定，履行该承诺书有先后顺序，即应首先由上诉人刘**履行前期两项工程费用的出资义务，但根据庭审查明事实情况，上诉人刘**并未完全履行该义务，故上诉人刘**违约在先，依承诺书约定，在上诉人刘**之后履行义务的被上诉人宏**司即具有先履行抗辩权，故被上诉人宏**司未将回笼资金打入上诉人刘**指定账户并不违反承诺书约定，其是因上诉人刘**未按约定履行义务而行使先履行抗辩权。关于第二个争议焦点，上诉人刘**原审诉求是要求被上诉人宏**司继续履行合同，原审法院依据承诺书的约定，认定被上诉人宏**司未继续履行合同并未违约而是履行先履行抗辩权，进而驳回上诉人刘**的诉讼请求，原审法院并未对上诉人刘**、原审第三人滕步军、滕步能之间的利益作出分配，故原审判决并未超出上诉人刘**的原审诉讼请求。

综上，刘**的上诉理由和请求不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23300元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十八日