董**与江苏天**限公司、袁**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称天**司）、袁**因与被上诉人董**、闫留所建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）新民初字第01297号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

一审原告诉称

董**一审诉称：2012年4月-11月，董**在天**司、闫留所承建的淮海工学院东区某学生公寓干室内地砖。闫留所欠董**劳务费14万元。闫留所、袁**于2013年1月29日写下承诺，在2013年2月5日前付50%，余款在2013年6月10日前一次性付清。2013年9月15日，袁**写下付款计划书，承诺在2013年10月31日付欠款的一半，余款在2014年1月31日前付清。如不按期付款，每日按3000元进行罚款。到期后仍然拖欠，经董**多次索要，袁**于2014年春节前给付25000元，余款45000元一直不予支付。请求判令天**司、闫留所、袁**给付劳务费45000元及罚款20000元，共计65000元。

一审被告辩称

闫留所一审辩称：董**诉求没有事实和法律依据，双方工程款尚未进行最终结算，应付工程款应当以双方最终结算为准。

袁**一审辩称，董**和闫留所是劳务合同关系，他们之间的金额没有确定，与我没有关系。

天**司一审辩称：董**没有为天**司作劳务，天**司不给付工人工资，不承担责任。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年1月11日，淮**学院将其东院学生生活区中的某学生公寓工程发包给天成**成公司又将该工程转包给闫留所。后闫留所又将该工程中的室内地砖项目分包给董**。董**带领施工队伍对该工程进行施工。该工程于2012年下半年交付给淮**学院使用，但并未办理相关交接手续。

2013年1月29日，闫留所及袁**共同出具付款计划书，其中载明，在淮海工学院东区某学生公寓工程施工过程中所欠工人工资如下：朱以高（模板）约27万元，张**（装修）约7万，董**（室内地砖）约14万元，高飞（室内外砖）约20万元，左**（钢筋）约14万元，赵**（瓦工）约14万元，张**（安装）约10万元，在2013年2月5日前将上述所欠款项的50%汇入各自的银行账号，余款在2013年6月10日前一次性付清。袁**署名的上方注有江**公司字样。

2013年9月15日，在袁**与闫留所商议后，袁**又出具付款计划书一份，其中载明，在淮海工学院东区某学生公寓工程中所欠工人工资如下：朱以高（模板）约27万，已付13万，还欠14万元。董**（室内地砖）约14万，已付7万，还欠7万元。左**（钢筋）共14万元，已付7万元，还欠7万元。赵**（瓦工）共14万元，已付7万元，还欠7万元。张**（安装）共10万元，已付5万元，还欠5万元。合计欠款40万元。确保在2013年10月31日付所欠款的一半，余款在2014年1月31日前付清。如不能按期付款，每日按3000元／天罚款，从闫留所工程款中扣除。袁**署名的上方注有江苏天**限公司字样。

2013年2月5日，袁**以其自己开设的江苏**有限公司向董**银行帐户转入40000元。2013年2月8日，袁**以其自己开设的江苏**有限公司向董**银行帐户转入30000元。2013年6月24日，闫留所出具借条一张给袁**，内容载明：今借袁**人民币五十三万元整。

因拖欠董**的工程款，董**至连云港市清欠办讨要并登记欠款为7万元。2013年10月17日，天**司向连云港市清欠办出具情况说明一份，其内容大致为：淮海工学院东区某学生公寓由我单位承建，由于我单位管理不到位，导致项目部在公司不知情的情况下拖欠农民工工资……，知悉此事后我公司高度重视，对承包项目经理作出了严厉的批评教育，公司直接统筹处理此事。我单位现已统计完所欠各工种人工费，并与各工种承包人商定双方满意的付款计划，我公司承诺在2014年1月31日前付清各施工对全部人工工资，各施工队承包人同意我单位付款计划，保证在承诺付款期限内不上访闹事。我公司保证于2014年1月31日结清各工种人工工资……。

2014年1月底，袁**代闫留所又给付了董**2.5万元。

本案在一审庭审过程中，闫留所提交付款凭证一组，证明其已不欠董**的劳务费。但经原审法院审核，该组凭据中付款日期均为2013年9月15日之前。

一审法院认为

原审法院认为：闫留所出具的付款计划书虽载明欠董**约14万元，但袁**随后出具的付款计划书对欠款数额进行了明确。且天**司在给连云港市清欠办的情况说明中，明确表示对涉案工程的承包项目经理进行了批评并已就拖欠款项与各工种承包人协商达成一致的付款计划，并承诺于2014年1月31日前将工资付清（与袁**出具给董**的付款计划书节点一致）。天**司对董**举证的其在清欠办的情况说明的真实性不予认可，原审法院限期令天**司提供在清欠办的付款计划并给予详细说明，天**司并未能提交与董**提交的两份付款计划相反的证据。而以上两份付款计划内容一致，互相佐证，且与董**在清欠办登记的欠款数额一致。在2013年9月15日之后，天**司、闫留所、袁**再无付款给董**的凭证。因此，原审法院对董**的工程余款4.5万元予以确认。关于董**主张的罚款20000元，董**将其解释为按银行同期贷款利率4倍计算利息得之。原审法院认为，该约定实际为违约金，但数额过高。原审法院确认应当自天**司承诺的最后付款期限2014年1月31日次日按中**银行同期银行贷款利率给付利息及利息损失30%的违约金。关于本案责任承担的主体，原审法院认为，天**司将涉案工程违法转包给不具有建设工程资质的闫留所个人。闫留所又将涉案工程分包给董**，而天**司在出具给清欠办的情况说明中，承诺由其付清欠款。因此，闫留所应当承担给付责任，天**司应当承担连带责任。袁**并非天**司的员工，其不能举证其履行的是职务行为。而其在两份付款计划书中均署名且以其公司名义实际给付了董**部分款项。因此，袁**亦应承担连带责任。综上，原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：闫留所于判决生效后十日内给付董**工程款45000元及利息与违约金（按中**银行贷款利率的1.3倍自2014年2月1日计算至实际给付之日止）。袁**、天**司承担连带给付责任。案件受理费1430元（董**已预交），由闫留所负担，于给付上述款项时一并给付董**。

上诉人诉称

天**司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院适用法律错误。根据合同相对性，董**为闫留所提供劳务，应判决由闫留所一人承担，一审判决天**司、袁**承担连带责任于法无据。袁**署名的字据系代付行为，不应承担付款责任。袁**与天**司没有关联性，不能依据袁**书写的《付款计划书》上闫留所、董**结算的工资数额，作为天**司付款数额的依据。一审法院以《付款计划书》计划付款节点2014年1月31日，与《情况说明》承诺付款时间一致为由，将两份不相关的证据联系起来，从而认定天**司承担连带责任，于法无据。二、一审法院以《情况说明》结合《付款计划书》判决天**司以《付款计划书》上的工资数额承担连带付款责任，证据不足。天**司与董**没有劳务合同关系，天**司不承担付款责任。即使天**司出具《情况说明》承诺付款，也是代付行为，根据法律规定代付人不承担代付责任时，应由闫留所承担责任。董**、闫留所并没有与天**司确定过代付数额，一审法院以天**司未参与的《付款计划书》确定的工资数额让天**司承担连带责任于法无据。《情况说明》系董**于连云港清欠办上访后，天**司基于压力妥协的结果，其责任承担不是来自法律规定，《情况说明》不能作为天**司承担付款责任的依据。请求撤销一审判决中天**司承担连带给付责任的部分，依法改判由闫留所承担付款责任。

被上诉人辩称

被上诉人董*清答辩称：天**司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人闫留所答辩称：天**司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求维持原判。

袁**针对天**司的上诉答辩称：同意天**司的上诉意见。

上诉人袁**不服一审判决，向本院提出上诉称：一审判决袁**承担连带责任是错误的，董**与袁**没有劳务合同关系，袁**不是天**司的工作人员，不是该工程项目经理，董**等人的工人工资与袁**无关。《付款计划书》是袁**写的，但工资数额是闫留所和董**等人确定的，袁**不知情。袁**虽署名承诺付款，但系替闫留所代付，现在袁**没钱代付了，应由闫留所付款。请求撤销一审判决中袁**承担连带给付责任的部分。

被上诉人董**答辩称：袁**的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人闫留所答辩称：袁**的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

天**司针对袁**的上诉答辩称：同意袁**的上诉意见。

本院查明

经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本案二审期间的争议焦点为：天**司、袁**是否应承担连带付款责任？

本院认为

关于天**司是否应承担连带付款责任问题。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。淮海工学院将其东院学生生活区中的B2学生公寓工程发包给天**司，天**司将该工程转包给不具有施工资质的闫留所个人，后闫留所又将该工程中的室内地砖项目分包给董**，董**实际施工了该分包工程并交付给淮海工学院使用，且天**司在其出具给清欠办的《情况说明》中承诺由其付清欠款，原审法院根据查明的事实判决闫留所向董**支付拖欠的工程款，天**司对此承担连带给付责任，并无不当，本院对此予以确认。天**司上诉认为其与董**之间没有合同关系，其出具的《情况说明》承诺付款系代付行为，不应承担连带责任的主张，不能成立，本院对此不予支持。

关于袁**是否应承担连带付款责任问题。本院认为，袁**于2013年1月29日与闫留所共同出具付款计划书，对欠款数额进行了确认，并承诺分期付清款项，且袁**以其公司名义按付款计划书的约定给付了董**70000元。袁**于2013年9月15日再次出具付款计划书，对欠款数额及还款期限进行了明确。袁**不是天**司的工作人员，其两次出具付款计划书的行为不是职务行为，系付款承诺，构成了债务加入。一审判决袁**承担连带付款责任，并无不当，本院对此予以确认。

综上，上诉人天**司、上诉人袁**的上诉请求与理由均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1430元（江苏天**限公司已预交1430元，袁**已预交1430元），由上诉人江苏天**限公司负担715元，由上诉人袁**负担715元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十七日