徐某某与刘*、东海县某建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐**因与被上诉人刘*、东海县**程有限公司（以下简称海**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2014）连东民初字第2840号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月1日受理后，依法组成合议庭于2015年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人徐**及其委托代理人孙*，被上诉人刘*及其委托代理人刘**、海**司委托代理人王*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审原告诉称

徐**一审诉称：2007年8月13日，海**司和发包方连云港**有限公司（以下简称润**司）签订承包合同，合同约定润**司将公司标准厂房C标段工程发包给海**司承建，开工时间2007年8月26日，合同价款4342206元。合同签订后海**司又将工程转包给刘*，刘*因手中工程太多自己没有时间做，又将工程转包给徐**和案外人王*，双方协商徐**给刘*3万元好处费，徐**和王*合伙将工程干到一层的时候王*退出合伙，之后徐**一个人单独承建一直到工程验收合格结束。2009年9月10日，工程验收合格决算，决算价格为4345641元，润**司将工程款全部付给海**司，但是徐**至今尚有1870535元工程款没有收到，大批农民工的工资无法支付，虽经徐**多次催要，刘*以种种理由拒付。徐**认为，徐**从刘*处转包了工程，成为该工程的实际施工人，全部投资和工程管理责任均由徐**一个人承担（第一层之前和王*合伙除外），刘*和海**司对工程没有任何投入也没有参与管理，刘*和海**司侵吞工程款的行为损害了徐**和农民工的合法权益。综上，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和江**高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》等规定，徐**作为实际施工人的合法权益和农民工的合法权益应得到法律保护，为此，特诉至原审法院，请求依法判令：1、刘*和海**司给付工程款1870535元及诉讼之日至付清之日银行同期贷款利息；2、由刘*和海**司承担本案诉讼费用。

刘*一审辩称：徐**的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不能成立。徐**陈述的事实与客观事实不符；答辩人与海**司也非转包关系，答辩人就是海**司的项目负责人，答辩人与诉称的王*更不存在任何承包和分包的关系，徐**向法庭出具的证据及证言与事实有悖，互相矛盾。

一审被告辩称

海**司一审辩称：徐*芝诉海**司没有法律依据，答辩人承包合同之后，将工程转包给刘*承建，至于刘*和徐*芝之间的关系与答辩人无关。答辩人已将所建工程的工程款全部支付刘*，答辩人也不欠刘*所承建工程的工程款。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而本案中，答辩人已将工程款全部付清，答辩人对外不承担付款责任。综上，请求法庭依法驳回徐*芝对我公司的诉求。

一审法院查明

原审法院经审查查明：2007年8月13日，润**司将润**司标准厂房C标段发包给海**司施工并签订承包合同。该工程系刘*借用海**司的资质以海**司的名义签订的合同。合同约定工程内容：施工图中除墙体墙面隔热、保温，自动报警、喷啉系统外所设计的全部内容。框架二层、局部四层，建筑面积7237.01㎡。承包范围：包工包料。开工日期：2007年8月26日，竣工日期：2007年11月23日。合同价款￥：4342206.00元。刘*承包该工程后与徐**合伙承建工程，在一层主体完工后，又将工程转包给徐**施工。施工过程中，润**司要求变更增加，变更部分增加楼梯铜条3000元，增加塑钢窗户435元。2009年9月10日润**司、海**司经决算，工程款总合计4345641元，由润**司、海**司、设计单位南京凌**有限公司、监理单位连云港**理有限公司在决算说明上盖章确认。涉案工程完工后，润**司将工程款支付给了海**司，海**司又将工程款全部支付给刘*，徐**认可刘*支付其工程款247万元。

一审法院认为

原审法院认为：依照法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘*借用海**司的资质承包工程，又将部分工程转包给徐**施工，徐**称全部工程都是由她施工的，应当提供与刘*的结算单或刘*认可的录音等证据。徐**所举的证据不能证明涉案工程全部由其施工，要求刘*及海**司支付工程款1870535元及诉讼之日至付清之日银行同期贷款利息，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：驳回徐**诉讼请求。一审案件受理费21630元，由徐**负担。

上诉人诉称

上诉人徐**不服原审判决向本院提起上诉称：徐**系本案的实际施工人，原审法院认定徐**与刘**合伙关系明显错误。原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判或者发回重审，并由被上诉人承担诉讼费。

被上诉人辩称

被上诉人刘*答辩称：本案上诉人在一审提供的证据不能证明上诉人诉称的承发包关系，更不能证明承发包的标的、范围、工程量以及欠款数额，所以其诉求没有充分证据支持，故一审法院驳回其诉求，事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人海**司答辩称：答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决依法有据，二审法院应依法予以维持，驳回上诉人的无理诉求。1、一审法院在认定刘*承包该工程后与上诉人合伙承建工程问题上正确合法，同时认定海**司将工程款全部支付给了刘*等方面事实清楚，正确合法。因此二审法院应依法驳回上诉人的上请诉求。2、上诉人在上诉状中陈述不是客观事实。（1）上诉人认为“上诉人是实际施工人”明显是不正确的。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》和最**法院民一庭编著的《建设施工合同司法解释的理解与适用》一书对实际施工人做了详细的诠释，实际施工人是指“建设施工合同的承包人，或没有资质借用有资质建筑合同名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。因此根据最高院的解释，实际施工人指的是承包人或分包人，而不可能是参与施工的工人。显然本案中的实际施工人是刘*，而不是上诉人。一审法院在认定承包关系的事实问题上，正确合法，符合法律规定和程序。（2）上诉人在上诉状中所诉，又称被上诉人海**司在一审答辩中承认“刘*是第二被告单位职工”完全是歪曲事实、颠倒黑白，被上诉人在一审时从来就没有承认或认可刘*是海**司职工，完全是上诉人牵强附会难以自圆其说，其目的是想逃避法律责任。（3）上诉人认为被上诉人承担连带责任也是不正确的。本案中是上诉人与刘*合伙之间的债务纠纷，与被上诉人海**司之间无任何关系。海**司已经将刘*承包工程的全部工程款全部支付给了刘*。所以海**司与本案无任何联系，更不存在承担任何责任。上诉人所引用的“江**高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第25条规定，显然也是不能成立的，该处的“民事责任”根据最高法的“解释”是指“因建设工程质量发生争议的”而涉案中，工程质量已经验收完毕，海**司将工程款也全部支付给了刘*，履行完毕。所以根据“江**高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条的规定，被上诉人海**司也只是在欠付工程款范围内承担连带责任。而实际上海**司已经将涉案的工程款项全部支付给了刘*，所以海**司也不再承担任何责任了。综上所述，答辩人认为上诉人的上诉理由也不是原审法院的审理范围，上诉人的上诉理由概念模糊，权利义务关系不准确，其上诉理由不能成立。所以，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律准确。为了维护答辩人的合法权益，恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原审法院的合理判决。

上诉人徐**在二审期间向本院提交以下证据：

第一组：1、东**发区与海**司对账单，证明目的：自2007年10月18日到2012年1月20日建设方一共向海**司实际付款4345635.60元，工程经验收合格决算完毕；

2、刘*银行对账单，证明目的：海**司将工程款汇给刘*，但是没有证据证明刘*将款足额付给上诉人；

第二组：3、连云港**有限公司书面证明，证明目的：监理员相某于2007年6月至2008年6月在天正**限公司从事监理工作；

4、监理人员相*的证言，证明目的：（1）证人相*是润**司标准厂房C标段工地上的监理员；（2）证人是一楼正在施工中去的，是从其他工地（欧*）调过去的，一直就是徐**施工的，朱**、刘*、孙老板、刘**等都是其他标段项目经理，证人就是C标段的现场监理员；（3）证明工程是徐**一个人干的，刘**去过工地，还听说工程是从刘**转过来的，刘*收取好处费；

第三组：5、徐**和钢管租赁单位上海**租赁站签订的租赁合同，证明目的：徐**代表“海**公司镇江-东海工业园标准厂房C栋项目部”与上海**经营部签订钢管《租赁合同》，上诉人徐**在“法定代表人处”签名；

6、上海**经营部付款收据，证明目的：交款单位一栏付款人是上诉人徐**，钢管租赁款已付清；

7、钢管出租清单，证明目的：钢管租用的数量及租金，同时证明租用单位是上诉人徐**；

8、钢管租赁单位和经手人证明，证明目的：经营部和海**公司东海工业园标准厂房C栋项目部签订钢管《租赁合同》，合同由经营部经办人王**和海**公司项目部“法定代表人”徐**签订，合同约定王*等为租赁物收货人，实际收货有部分是徐**的父亲徐*签收的，全部租金都是由徐**付清的。签订合同之时，徐**自称从刘**转来的项目；

9、钢筋供应商证言及付钢筋款银行回单，证明目的：工地上所使用的钢筋是证人提供的，钢筋款也是上诉人支付的；

10、土建工程付款凭证，证明目的：土建工程款都是从上诉人处支付的；

11、记账簿及部分记账单、转账单等，证明目的：润海公司标准厂房C标段工程都是由上诉人独自承建和管理的；

12、偿还刘*借款及利息凭条，证明目的：被上诉人刘*拿到工程款以后，非但没有及时支付给上诉人，而且以高利息借给上诉人使用。

被上诉人刘*质证称：1、对三组证据三性均有异议，都不是法律意义上二审新证据，有的是一审已经提交，有的虽然没有提交但是也不属于二审的新证据，故上诉人所举证据的程序不合法的。2、关于证人相某证言，对其真实性有异议，相某本身也不是监理单位派入施工工地的正式监理人员，天正监理虽然出具证明2007年6月至2008年6月在单位从事监理工作，但是没有进一步证明是在双方诉争的工地从事监理工作。故该证人的身份难以确立，该证人也没有出庭接受法庭询问和当事人双方的询问，故对其证言内容的真实性有异议；对其证人证言分析，其自称也是在施工过程中来到工地，而不是参与该工程施工建设的全部，其证言前后矛盾，其谈到都是上诉人一个人干的，但是在上诉人一审举证说是和王*合伙干的。关于上诉人是否承包转包的事情，其只是听说，没有说明这一传来证据的根源，对于上诉人举证的租赁合同，当事人双方均不是本案上诉人，故该证据与本案无关。另外上诉人提交的押金和收条也没有载明押金收取的内容和依据，收条没有收款的具体说明和用途，故该证据是需要和上诉人自称的解说和添加说明才可看出部分关联性；本案上诉人多年来一直从事建设工程的施工和建设，故这些收条难以认定和本案诉争的事实具有关联性。上诉人举证的上**经营部的打印表格也与本案无关联性；对上诉人举证的忠闽建材经营部对其真实性有异议，其证明内容和合同内容不能得到合同内容的印证，更不能证明被上诉人将全部工程转包给本案的上诉人，其提供的南航收条与本案诉争的事实缺少必要的关联性，相反可以印证双方前期系合伙关系的存在。上诉人举证的中**行取款回单，证明本身反映内容与本案无关；上诉人举证的记账凭证形成的白条，对其真实性关联性有异议，体现不出承包关系的存在；综上，我方认为以上上诉人所举证据不具有相应的证据效力，不能证明上诉人和被上诉人之间承包工程的范围和价款，更不能证明上诉人诉求的真实存在，请求法庭不予采纳不予支持。

被上诉人海**司质证称：对上诉人提交的证据，同刘*的质证意见，对涉及海**司的意见分别质证，对证据5的一份租赁合同的三性均有异议，海**司从来没有与上海**经营部签订租赁合同，也没有授权所谓的由东海县工业园区厂房C栋项目部，该租赁合同所加盖的印章也是私自刻章，该证据不能证明上诉人的证明观点。对证据7、8的质证意见和对证据5的意见相同，且与本案无关；对证据8质证意见同刘*的质证意见，且该证明不能证明海**司与其签订的租赁合同，其证明不具有真实性。其他意见同刘*的质证意见。

被上诉人刘*在二审期间向本院提交以下证据：

1、中**银行的取款凭条11张，来源于建设银行，账号都是本案被上诉人刘*的账号，但是取款人都是上诉人徐**代为取款的，取款时间为2007年10月份以后，取款金额634220元，证明：在工程一层主体和地基施工期间工程款都是刘*予以垫付和支付的，该部分证据足以说明刘*实际出资并参与该工程的施工，鉴于上诉人和刘*在一审主体期间系合伙关系，所以部分款项也是由本案上诉人代为签字领取，应该印证当事人双方在一审主体之前合伙关系的存在。

上诉人徐**质证称：建设方第一笔建筑款发生于2007年10月18日，两天以后就是2007年10月21日刘*将建筑款付给上诉人，该11张借据均发生于2007年10月21日以后，都是在刘*收到建设方的工程款后支付给上诉人的。

被上诉人海**司质证称：对三性无异议，可以证明刘*与上诉人徐**是合伙关系，上诉人徐**只是参与施工的人。

被上诉人海**司未向本院提供新证据。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实除徐**与刘*在一层主体完工之前系合伙关系以外的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案在二审期间的争议焦点为：1、涉案工程是否由徐**实际施工；2、涉案工程的工程款是多少，欠付的工程款是多少。

关于第一个争议焦点，对于涉案工程一层主体之外部分的工程量，双方均认可其余部分为上诉人徐**实际施工。对于涉案工程一层主体，上诉人徐**辩称该部分是其与案外人王*实际施工。被上诉人刘*称该部分系其与徐**合伙完成。本院经审查后认为，从上诉人徐**一审、二审期间提供的证据来看，其实际参与了涉案工程的施工。关于第一层是谁施工的问题，本院经审查后认为，上诉人徐**提供证人王*证言，证明其和王*共同合伙完成了涉案工程该部分，对于刘*所称的刘*和徐**合伙的辩解，徐**不予认可。且刘*对于双方合伙的具体细节，如出资、收益等情况均无法清楚表述，且双方合伙以及拆伙均无书面凭证予以证明。结合以上几点，本院认为目前的证据无法证明刘*与徐**合伙完成涉案工程第一层的工程量，徐**应系本案工程的实际施工人。原审法院认定徐**与刘*系合伙关系存有不当，本院依法予以纠正。

关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，刘*、徐**无相应的施工资质，徐**与刘*关于涉案工程的转包合同为无效合同，但徐**作为实际施工人实际完成了涉案工程，且涉案工程已经过竣工决算，因此徐**应获得相应的工程款。涉案工程总价款经决算为4345641元，双方对此均无异议。徐**自认收到247万元，刘*予以认可。关于徐**辩称从刘*手中转包该工程，双方协商徐**给刘*好处费3万元，刘*不予认可转包关系。本院认为，该3万元系徐**与刘*的约定，与本案无直接关联，双方可自行协商。关于海**司与刘*的关系，海**司与刘*均认可为挂靠关系，但海**司未收取挂靠费，徐**表示不知道双方之间的关系。本院认为，刘*挂靠海**司，但双方未约定挂靠费。结合以上几点，徐**应获得的工程款为1875641元（4345641-2470000），上诉人徐**仅起诉要求1870535元，系对自己权利的处置符合法律规定，本院予以支持。对于逾期工程款的利息，本院认为上诉人徐**主张利息自诉讼之日至付清之日按银行同期贷款利率计算符合法律规定，本院予以支持。刘*挂靠海**司承建涉案工程，刘*无相应的施工资质，双方之间的挂靠行为无效，海**司应对徐**的工程款承担连带给付责任，本院对于徐**要求海**司承担连带给付工程款的请求予以支持。

综上，上诉人徐**的上诉理由能够成立，本院依法予以支持。原审法院认定事实部分错误，判决结果存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最**法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省东海县人民法院（2014）连东民初字第2840号民事判决；

二、刘*于本判决送达之日起十日内支付徐**1870535元及利息（以1870535元为本金，按照中**银行同期贷款利率从2014年10月8日计算至实际给付之日止）。东海县**程有限公司对上述工程款承担连带给付责任。

一审案件受理费21630元（徐**已预交），二审案件受理费21630元（徐**已预交）均由刘*、东海县**程有限公司承担（由刘*、东海县**程有限公司给付上述款项时一并支付）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十九日