掌传会与孙**、东海县**村民委员会等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人掌传会、孙**因与东海县**村民委员会（以下简称和堂村委会）、孙**、东海县**程有限公司（以下简称三**司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服东海县人民法院（2013）东民初字第2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人掌传会委托代理人高**、上诉人孙**委托代理人杨**、被上诉人三**司委托代理人朱**到庭参加诉讼。被上诉人孙**、和堂**本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年7月6日，和**委会（甲方）与孙**（乙方）签订协议书一份，约定“一、甲方位于县城和平东路北侧，东天桥西侧土地一宗，约3亩，无偿给乙方使用；乙方以甲方名义办理相关手续，其费用由乙方自理；三、门面房按甲方要求设计，建成后归甲方所有，其他经营，盈、亏由乙方自理”。2009年1月1日，双方又签订补充协议一份，约定关于在建和堂村安置楼的施工中所发生的一切安全及其他事故，均由乙方自行处理，甲方保证其项目所有相关手续的合法性和有效性。

2008年5月14日，和**委会与三**司签订建设施工合同一份，合同约定由三**司承建和**委会发包的牛山镇和堂村拆迁安置楼工程。2009年10月10日，和**委会与三**司又签订协议书一份，约定为尽快完成上述工程，由和**委会另外选择具体施工队伍，具体施工队伍以三**司名义施工，所产生的一切债务由和**委会负责。

2009年11月3日，孙**（甲方）与掌传会（乙方）签订协议书一份，约定：“甲方将和堂村安置楼总承包给乙方，一、甲方负责办理该工程的所有政府批文便于乙方施工；二、双方协商以包工包料价每平方米660元（含税价），按实际面积计算工程决算总价，小型增减工程不再调整；三、乙方全额垫资建设该工程直到工程验收合格；四、乙方必须按招标手续进行，与三**司签订挂靠合同，产生的所有费用及税收由乙方负责，塔吊费用由乙方负责；在施工期间，乙方有权按甲乙双方商定的价格出售该工程的住宅房，每套商品房售出的房款由乙方收取80%作为冲抵工程价款，直到工程款付清乙方退出售房活动，20%由甲方收取，乙方所售房屋款必须先存入甲方账户，按合同约定的80%当时汇入乙方账户。……”。2009年11月3日，孙**书面通知掌传会于11月4日准时进场施工。2011年12月9日，该工程竣工验收合格并备案。2012年4月24日，东海县人民政府为该楼房颁发了房屋所有权证书，房屋所有权人为和堂村委会，房屋性质拆迁安置房，总层数5，建筑面积4271.56平方米，储藏室面积314.97平方米。

一审法院认为

2013年11月1日，掌传会向原审法院提出鉴定申请，申请对变更增加的1－38轴抗震柱计21根的价格、增加的阁楼面积、封阳台面积、二楼楼梯间面积进行鉴定。原审法院委托江苏阳光豫*建设投资咨询有限公司进行鉴定，该公司出具的工程造价鉴定报告书鉴定结果为：1、建筑面积4931.77平方米；变更工程鉴定造价180130.07元。鉴定费10000元。对该鉴定报告书，掌传会无异议，孙**、孙**认为鉴定增加面积过大，不真实，对于变更工程造价18万余元，依据孙**和掌传会签订的协议书第二条约定，小型增减工程不再调整，认为变更的工程不应再作调整。三建公司的质证意见是，与其没有关联性，符合法律规定的认可，不符合法律规定的不认可。

对于2009年11月3日掌传会与孙**签订的协议书中“小型增减工程不再调整”，掌传会解释为价格不再调整，而不是工程量不再调整；孙**则称变更的工程不应再作调整

原审法院认为，虽然2008年5月14日和**委会与三**司签订了建设施工合同一份，约定由三**司承建和**委会发包的牛山镇和堂村拆迁安置楼工程，但双方后来又签订补充协议一份，约定由和**委会另外选择具体施工队伍，且各方当事人对三**司没有实际履行合同均无异议，因此原审法院对2008年5月14日和**委会与三**司签订的建设施工合同没有实际履行这一事实予以确认。掌传会虽称孙**、孙**是涉案工程的实际建设人，但根据双方提供的证据，掌传会的该诉讼请求依据不足，理由如下：一、虽然2008年11月16日掌传会与孙**签订了协议书，但2009年11月3日掌传会又与孙**签订了一份协议书，且两份协议书约定内容基本相同；二、2006年7月6日和**委会与孙**签订的协议书约定涉案土地由孙**使用；三、2009年11月3日，孙**书面通知掌传会于11月4日准时进场施工。综合以上三点，原审法院认定涉案工程的实际发包人为孙**。根据相关法律法规规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，所签订的建设工程施工合同无效。本案中掌传会没有提供证据证明其有相应的施工资质，孙**亦没有发包的主体资质，因此双方所订立的施工合同为无效合同。但掌传会已组织人员进行了施工且经竣工验收合格，孙**应参照合同约定根据掌传会已完成的工程量支付工程款。

对于掌传会与孙**签订的协议书中“小型增减工程不再调整”，因为双方所签订的协议无效，协议中没有明确“小型增减工程不再调整”究竟是价格不再调整还是工程量不再调整，且实际施工部分有增有减并有设计变更部分，因此原审法院认定工程款应依据掌传会实际完成的工程量支付。

对孙**、孙**提供的80份付款明细，经双方质证，原审法院作如下认定：

1、第1份工程预付款，孙**虽称面积差别没这么多，但没有提供证据证明，认定实际支付工程款197140元；

2、掌传会已签字认可，因此第2份因工程出现质量问题罚款2000元予以认定；

3、第17、18份系两张收条，且金额不同，显然不是重复，应予认定；

4、第27份双方都确认实际上只付58000元，予以认定；

5、第31份系掌传会本人出具的收条，应予认定；

6、因朱**、掌传会、孙**三人签订协议，认可掌传会欠张**工程余款112000元，因此对第44、61－1、61－2、62、63、64、65、66、67份综合认定孙**为掌传会垫付张**工程款112000元；

7、第47份原告掌传会于2011年6月11日借解银全40000元，担保人孙长中，由于掌传会对孙**偿还该笔借款不予认可，且该借贷关系与本案不是同一法律关系，对孙**为掌传会偿还解银全借款本息共计65000元冲抵工程款不予认定，孙**可另行主张权利；

8、第48－2份掌传会于2010年4月13日借姜**100000元，担保人孙长中，由于掌传会对孙**偿还该笔借款不予认可，且该借贷关系与本案不是同一法律关系，对孙**为掌传会偿还姜**借款本息共计206000元冲抵工程款不予认定，孙**可另行主张权利；

9、第49－3份掌传会于2010年4月24日借周明主100000元、2010年5月1日借周明主250000元，担保人孙长中，由于掌传会对孙**偿还该笔借款不予认可，且该借贷关系与本案不是同一法律关系，对孙**为掌传会偿还周明主借款本息共计749000元冲抵工程款不予认定，孙**可另行主张权利；

10、第50－2份掌传会于2010年7月24日借刘春苗100000元，担保人孙长中，由于掌传会对孙**偿还该笔借款不予认可，且该借贷关系与本案不是同一法律关系，对孙**为掌传会偿还刘春苗借款本息共计205000元冲抵工程款不予认定，孙**可另行主张权利；

11、同6，已认定；

12、第69－6份双方均认可，认定孙**为掌传会支付王**35475元；

13、14、15第78、79、80份孙**没有足够证据证明该三住户房屋质量出现问题且为掌传会支付了赔偿费，对该三份孙**支付的费用不予认定；

对其余的付款明细予以认定。

据此，原审法院认定孙**已付掌传会工程款2533035元。

经鉴定，涉案工程建筑面积4931.77平方米，变更工程鉴定造价180130.07元，该工程价款应为660元／平方米×4931.77平方米＋180130.07元＝3435098.27元。已付2533035元，尚欠902063.27元。掌传会要求孙**承担违约金50000元依据不足，原审法院不予支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决：孙**于该判决生效之日起二十日内给付掌传会工程款902063.27元；驳回掌传会的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人掌传会不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院在认定事实和适用法律上存在多处错误。1、和**委会、孙**、孙**系合作开发涉案工程的发包人，应对其拖欠的工程款承担连带给付责任。上诉人先后和孙**和孙**订立施工协议，该协议的内容基本相同，并且孙**、孙**在施工过程中均参与业务管理，并且均向上诉人支付过工程款项，因此上诉人认为该两人属于合伙性质的共同经营者，均为发包人。一审法院排除孙**的民事责任不当。2、原审法院认定实际支付的工程款数额存在很大出入。尤其是因发包人建设资金不足而以上诉人的名义民间借贷融资部分存在重复计算的客观事实，显然违反我国民法原则，存在显失公平的情形。3、原审法院未将和**委会与三**司签订的施工合同作为整个施工合同的组成部分，机械地割裂开来认为没有实际履行，属认定事实错误。综上，请求二审法院撤销原判决，在查明事实的基础上依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人孙**针对上诉人掌传会的上诉请求及事实理由的答辩称：孙**是实际发包人，因为盖楼的土地使用权属于孙**，且孙**与掌传会签订了施工合同。孙长中和孙**是父子关系，孙**是实际建设方，也是施工合同的发包方。孙长中作为其家人，参与工程管理属于表见代理行为，不具有法律主体地位，所以一审的处理并无不当；关于和**委会是名义上的发包人，掌传会在一审予以认可。

被上诉人和堂村委会、孙**、三**司未作答辩。

上诉人孙**亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一审认定孙**已付掌传会工程款数额有误。一、第一份工程预付款应认定为286000元，一审认定为197140元无事实依据。2010年2月12日孙**给掌传会一套在建商品房（含轿车库），并注明“约130㎡以后按实际丈量后多增少补”。掌传会称该房面积为98.57㎡，隐瞒了该房包含一间面积为31.57㎡轿车库的事实，二者相加面积为130.14㎡。掌传会对该房及车库享有处分权，2010年10月25日掌传会通过和**委会将该房并车库卖与杨**、单**夫妇，主房作价216000元，车库作价70000元，总价286000元由掌传会收取，一审将该套房屋认定为197140元无事实依据，应认定冲抵工程款286000元。二、第44、61-1、61-2、62、63、64、65、66、67份是上诉人为掌传会支付张**工程款，至少应认定为222000元，原审认定为112000元不符合事实。上述证据包含两次协议向张**支付工程款。第一次见证据44，2012年6月17日孙**、张**、掌传会三人商定付张**人工工资110000元，该款至2012年9月28日由张**签字认可“已结清”。第二次见证据61-1，即一审判决认定的“朱**、掌传会、孙**三人签订协议，认可掌传会欠张**工程余款112000元”，该份协议未署日期，但结合61-2可以确定至2012年10月12日掌传会尚欠张**工程余款112000元。61-2至67是张**、朱**先后出具的收到工程款的收条。两次协议支付张**工程款，时间一前一后，金额也不一致，故应以两次协议支付数额相加计算支付工程款总额为222000元。原审认定为112000元，遗漏了第一次协议支付的110000元，请求二审法院予以纠正。三、78、79、80份证据是赔偿住户房屋维修费用共计23500元，原审法院不予认定错误。综上，一审认定孙**已付掌传会工程款2533035元不符合事实，请求二审法院增加认定222360元（88860元＋110000元＋23500元），即上诉人孙**已付掌传会工程款2755395元。请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判确认孙**已付掌传会工程款2755395元。

被上诉人掌传会针对上诉人孙**的上诉请求及事实理由答辩称：孙**的上诉请求无事实依据，请求二审法院查明事实，依法驳回孙**的上诉请求。

原审被告和**委会、孙**、三**司未作答辩。

本院查明

本院经审理查明，除掌传会、孙**、和**委会、孙**、三**司之间的法律关系及孙**已付掌传会的工程款数额之外，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，2006年7月6日和**委会与孙**签订的协议书约定：和**委会无偿提供3亩土地供孙**开发，房屋建成后门面房归和**委会所有。故和**委会与孙**之间系合作开发房地产关系，和**委会与孙**应对欠付掌传会的工程款承担连带责任。上诉人掌传会认为和**委会与孙**应对欠付工程款承担连带责任的上诉理由成立；孙**在施工过程中虽然参与管理，并且向上诉人掌传会支付过工程款项，但其行为应认定为受孙**委托的代理行为，故对上诉人掌传会认为孙**亦应承担连带责任的上诉理由本院不予采纳；2008年5月14日和**委会与三**司签订了建设施工合同，掌传会挂靠三**司并与孙**签订施工协议，该协议第十二条约定“其他款项按第三建筑公司与和堂村签订的建设工程施工合同执行”。故原审法院认定和**委会与三**司签订的建设施工合同没有实际履行不当。

上诉人掌传会还上诉称，一审法院认定孙**已付掌传会工程款的数额与实际情况有很大出入，存在重复计算的问题。本院认为，孙**已付掌传会工程款的数额均有掌传会出具的收条为证，上诉人掌传会对自己的主张举不出充分的证据证明，应承担举证不能的法律后果。故本院对上诉人掌传会的该上诉理由，不予采纳。

关于孙**已付掌传会工程款的数额，孙**上诉称第一份工程预付款（以房抵工程款）应认定为286000元，一审认定为197140元无事实依据。对此，二审中孙**提供了和**委会与杨**签订的房地产买卖契约、车库转让协议及掌传会出具的收条一张，结合掌传会2010年2月12日出具的收到条，可以认定卖与杨**的该套房屋及车库应冲抵工程款286000元，一审认定为197140元不当，本院依法予以变更；孙**认为代掌传会支付张**工程款，至少应认定为222000元，原审法院认定为112000元，遗漏了第一次协议支付的110000元。本院认为，虽然2012年6月17日掌传会出具收条：“今收到和堂村安置楼付给张**瓦工工资壹拾壹万元整。由孙**手付给，扣除承包工程款”，2012年9月28日张**注明“安置楼人工工资已全结清”，但是综合2012年10月12日三建公司出具给东海县住建局的函，朱**（张**妻子）、掌传会、孙长中签订的协议书以及孙**向张**及朱**付款的事实，原审法院认定孙**为掌传会垫付张**工程款112000元并无不当，上诉人孙**该上诉理由不能成立；孙**认为三住户因房屋出现质量问题，代掌传会支付了维修费23500元，该款应从工程款中扣除。本院认为，孙**没有足够证据证明该三住户房屋质量出现问题且代掌传会支付了维修费23500元，上诉人孙**该上诉理由不能成立。

综上，原审法院认定的部分事实有误，判决存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省东海县人民法院（2013）东民初字第2155号民事判决第二项；

二、变更江苏省东海县人民法院（2013）东民初字第2155号民事判决第一项为：孙**于本判决送达之日起二十日内给付掌传会工程款813203.27元，东海县**村民委员会承担连带给付责任。

一审案件受理费22679元，鉴定费10000元，合计32679元，由掌传会负担18000元，由孙**、东海县**村民委员会连带负担14679元；二审案件受理费45358元（掌传会、孙**分别预交22679元），由掌传会负担10000元，退还掌传会12679元，由孙**负担12679元，退还孙**10000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十三日