江苏省**有限公司与江苏**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏省**有限公司（以下简称众**司）与被告江**有限公司（以下简称鑫**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月21日受理后，依法组成合议庭于2013年6月3日、2013年11月27日公开开庭审理了本案。原告众**司委托代理人成殿军到庭参加诉讼，被告鑫**公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告众**司诉称，原告因承包建设被告鑫**公司1#、2#生产楼，双方于2012年6月2日签订了车间生产楼《工程承包施工合同》，约定整个工程1．6万平方米，按每平方米845元计算，总价为1352万元，付款方式为二层主体完工付总价30％，合同还规定，双方在履行合同时发生争执，如调解不成，可以向双方所在地人民法院起诉。合同签订后，原告严格按照合同约定履行了自己的合同义务，并于2012年9月20日将工程的二层主体完工，第三层工程的工作量也已过半，但被告对于合同中约定的付款405．6万元（1352万元×30％）的义务却未能履行，仅付款60万元。原告于2012年10月18日致函被告，要求被告在接到本通知书三天内将345．6万元工程款及时付清，否则，原告将予以停工，对于停工造成的所有损失，均由被告承担。函件同时还告知被告在接到本通知书十天内如仍无法将345．6万元工程款及时付清，届时，原告将对双方于2012年6月2日签订的鑫**公司车间生产楼建设工程承包合同依法予以解除。至今被告方仍然拒绝付款，原告在投入近900万元的资金后已经无力续建工程。请求：1、判令解除原、被告签订的《工程承包施工合同》；2、判令被告给付原告工程款及赔偿损失共计900万元；3、本案诉讼费由被告负担。

被告辩称

被告鑫**公司未答辩。

原**公司向本院提交以下证据：

1、《工程承包施工合同》一份，证明被告构成根本违约，原告有权解除合同并索要工程款；

2、被告工商注册登记资料一份，证明被告主体资格及法人状况；

3、原告给被告法定代表人徐**的《合同催告履行通知书》一份、特快专递详情单和邮件查询单，证明被告不予回复，给原告造成停工损失，并决定解除合同。

4、江苏省沭阳县公证处《公证书》一份，证明原告已经做完的工程量。

5、原告完工量统计表一份，证明原告已经做完的工程量进行定额测算，计算工程款。

6、工程施工图纸一份，证明被告给原告的图纸，上述工程原告已经做完，也是完成工作量的统计依据；

7、《机械设备租赁合同》、《建筑周转材料租赁合同》各一份，证明为被告建设工程，原告租赁了相关设备，支付了相关租赁费用，合计111300元。

被告鑫**公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，对原告众**司提交的上述证据未发表质证意见。

本院查明

经审理查明，2012年6月2日，原告众**司（乙方）与被**昌公司（甲方）签订《工程承包施工合同》一份，合同主要内容：一、工程名称：江苏**有限公司生产楼。二、工程地点：江苏沭阳境内。三、工程内容：1#、2#生产楼。四、工期：2012年6月2日-2012年10月15日，主体完工。五、工程质量要求：优良。六、工程造价：16，000㎡×845元／㎡＝13，520，000元（按实结算）。七、工程承包方式：（总承包）包工包料。八、工程款的支付方式：（一）二层主体完工付总价30%，（二）三层主体完工付总价15%，（三）四层主体完工付总价15%，（四）生产楼竣工验收合格后付总价10%。（五）余款30%在工程结束1年内结清。九、考核验收：1、安全生产：乙方应加强安全管理教育，全面落实各项规章制度，安全措施到位，确保安全施工。2、文明施工：加强施工现场的管理，严格执行建设、安保、消防、环卫等部门对施工现场的有关规定。3、工程质量：坚持工程质量标准，严格按照审定的施工设计方案、要求组织施工。4、开工日期：2012年6月2日。十、甲方责任：1、组织有关人员对乙方施工作业人员进行安全、质量、文明施工等方面教育，做好日常监督工作。2、组织及负责对乙方施工人员进行施工技术、措施方面的交底，正式合同签定后当日内向乙方提供工程技术资料及施工图纸。3、组织人员对工程进度、施工技术进行指导、监督，并按规定及时做好验收工作。4、及时调解在施工中的各种矛盾，因甲方因素所造成的损失由甲方承担，与乙方无涉。5、按照合同约定，按时足额向乙方支付工程款。十一、乙方责任：1、按甲方各项交底要求及施工图纸，严格按照国家操作规范，精心组织施工。2、按甲方工期计划要求，认真编制施工作业计划，每月应按时完成甲方下达的月进度计划，自行配制施工所需的一切机械设备。3、按合同约定按时足额支付劳务工资及合理支付材料款。4、严格执行合同书的规定，落实施工现场的安全生产、措施，做好基础工作。十二、工程造价：1、本工程合同价为固定单价一次性包死。2、施工过程中如发生安全事故、质量事故等问题。由乙方负责，甲方配合处理。3、甲方在收到乙方签证申请须三日内作出答复，三日内不作出书面答复的，乙方视为同意现场签证申请。十三、甲、乙双方在履行合同发生争执、可双方协商解决。如解决无效的，可向甲乙双方所在地人民法院提起诉讼。上述合同签订后，原告按合同约定，于2012年9月20日将工程的二层主体完工，第三层工程的工作量也已过半，但被**昌公司对于合同中约定的付款405.6万元（1352万元×30%）的义务未能履行，仅付款60万元。原告于2012年10月18日致函被告，要求被告在接到本通知书三天内将345.6万元工程款及时付清，否则将对工程予以停工，对于停工造成的所有损失，均由被**昌公司承担。函件同时还告知被**昌公司在接到本通知书十天内如仍无法将345.6万元工程款及时付清，届时，原告将对建设工程承包合同依法予以解除。但被**昌公司仍然未能付款，原告遂提起诉讼，请求解除合同并要求被**昌公司支付已完工部分工程的工程款。

在本案审理期间，经原告申请，本院依法委托江苏新时**询有限公司对鑫**公司厂房1#、2#楼造价进行鉴定。2014年2月20日，江苏新时**询有限公司出具了新时代价鉴（2014）第001号《司法鉴定报告书》，鉴定涉案鑫**公司厂房1#、2#楼造价为6558698.53元（含税211918.31元）。其中人工费1102334.58元、材料费4269560.35元、机械费188077.68元。原**公司对该上述鉴定结论确认的工程鉴定造价无异议。被告鑫**公司未对上述鉴定结论发表质证意见。

另查明，本案工程未能取得有关部门的建设工程规划许可证、施工许可证以及建设工程用地批准手续。

再查明，涉案工程已被他人续建并使用。

上述事实，有原告陈述、《工程承包施工合同》、《合同催告履行通知书》、《公证书》等证据在卷为证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，从事建筑活动应当遵守国家法律、法规及其行业规范，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。建设工程开工前应当取得建设工程用地许可手续及建设工程规划许可证和施工许可证。本案被告鑫**公司在工程施工前、施工过程中以及退场后未能取得有关部门的规划许可证、施工许可证以及建设工程用地批准手续而将工程发包给原告众**司施工，其行为违反《土地管理法》、《城乡规划法》的强制性规定，故原、被告签订的《工程承包施工合同》属无效合同。造成本案《工程承包施工合同》无效的主要过错在被告鑫**公司，应当承担主要责任。原告众**司作为承建方在施工前未审查所建工程有无相关合法批准手续，也应承担相应责任。本院综合本案案情，确定被告鑫**公司应承担80%的过错责任，原告众**司承担20%的过错责任。根据无效合同双方已就鑫**公司1#、2#厂房进行了部分施工，依法应对该违章建筑予以拆除，返还所支付的工程款，根据双方过错相互承担相应责任。由于涉案工程已被他人续建并使用，无法拆除，应予拆价补偿。除人工费、材料费、机械费等成本外，原告还有可得利益损失，该部分损失由被告根据过错予以赔偿。根据江苏新时代工程项目**限公司出具的鉴定，涉案鑫晋昌服饰厂房1#、2#楼造价为6558698.53元，原告众**司的施工成本费为5559972.61元（人工费1102334.58元、材料费4269560.35元、机械费188077.68元），税金211918.31元，因此，在工程造价扣除施工成本费及税金后的损失为786808.61元，由被告鑫**公司给付原告众**司的80%为629446.09元，被告鑫**公司应给付原告众**司的施工成本费为5559972.61元，扣除已付工程款600000元，被告鑫**公司应当给付原告众**司工程款为5589418.70元。

被告鑫**公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩，质证等权利，应承担相应的法律后果。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告江苏**有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏省**有限公司工程款人民币5589418.70元；

二、驳回原告江苏省**有限公司其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费74800元、鉴定费50000元、公告费260元，共125060元（原告均已预交），由被告江**有限公司负担110000元（被告江**有限公司在履行上述款项时一并支付给原告江苏省**有限公司），原告江苏省**有限公司负担15060元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏**民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，应向江苏**民法院预交上诉案件受理费74800元。江苏**民法院开户银行：南京**西路支行，帐号：03×××75。

裁判日期

二〇一四年八月二十日