程**与灌云县住房和城乡建设局、中国江**合作公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

审理经过

原告程**与被告灌*县住房和城乡建设局（以下简称灌*建设局）、第三人中国江**合作公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并2012年12月7日、2013年4月12日、2014年6月6日、2014年8月11日公开开庭进行了审理。原告程**及其委托代理人郑**，被告灌*建设局代理人杨*到庭参加诉讼，第三人中**司经本院合法的传票传唤拒不参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告程**起诉称：2002年，原告借用第三人中**司的资质与被告签订振兴中路、伊山北路综合改造工程及振兴南路绿化工程施工合同。合同签订后，原告按期保质保量完成，并交付使用至今，但被告只支付少量工程款，第三人中**司亦不予追讨，致使原告的合法利益不能实现。故诉讼至法院，请求判令被告灌云建设局支付工程款156万元及利息74.88万元，合计230.88万元。

被告辩称

被告灌*建设局辩称：一、我方与原告之间不存在建设工程合同关系。原告与第三人之间也不存在借用资质关系，其不是本案建设工程的当事人，无*提出诉讼主张。二、原告的请求也超过诉讼时效。三、原告的起诉属于重复起诉，违反了一事不再理原则。

被**公司通过邮寄材料的方式向本院明确表示涉案工程与其无关，不参加诉讼。

原告程**为证明自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：

1、振兴中路施工合同书。证明原告2002年4月以中**司的名义与被告签订了涉案合同，工程内容包括下水道、慢车道、路灯、绿化带绿化。

2、振兴中路污水管道工程竣工质量验收单。证实振兴中路已于2003年10月由程**与被告灌*建设局代表（王**、刘**）及灌*县建筑工程质量监督站（以下简称灌*质监站）进行验收合格。

3、振兴中路下水道工程预算书。证实振兴中路下水道工程完工后，程**将该工程造价汇编成预算，报给建设局作为审计依据。

4、伊山北路综合改造工程施工合同书。证明原告2002年以中**司的名义与被告签订了伊山北路下水道、挡土墙、排水沟、绿化带、路灯路面合同。

5、伊山北路综合改造工程竣工决算审计报告。证明伊山北路的项目已经审计局审计，总价款为1635148.16元。

6、振兴南路绿化工程施工合同书。证明原告2002年以中**司的名义与被告签订了振兴南路绿化工程施工合同书，工程内容为绿化带路牙石安装、土方更换、苗木栽植、路灯管埋设。

7、振兴南路绿化带工程竣工质量验收单。证明振兴南路绿化工程已于2003年由程**与被告灌*建设局代表（王**、刘**）及质监站进行验收合格。

8、振兴南路绿化土方工程预算书。证明工程完工后，程**将该工程造价汇编成预算，报给建设局作为审计依据。

9、中**银行灌云县支行程**活期存折。证明被告从2010年2月8日至2012年1月20日多次付工程款给原告。

10、灌*地方税务局建筑业统一发票。证明被告于2010年1月9日付给程**振兴南路绿化工程款1万元，并与证据9相印证。

11、证人刘某甲的书面证言。证明涉案工程由原告施工。

12、证人刘*乙的书面证言。证明涉案工程由原告施工。

13、（2012）连民初字第0025号民事卷宗材料。证明在诉讼中，有证据10的原件在该卷宗中，并证明中**司承认签订过涉案合同。

14、灌云建设局前局长谢**的证人证言。证明涉案工程的实际施工人为程**。

被告灌*建设局对以上证据质证认为：

1、振兴中路施工合同书真实性有异议，为复印件，不予认可。原告不是该合同的相对人，且按照合同约定，在2004年底付清工程款，本案明显已过诉讼时效。

2、振兴中路污水管道竣工验收单的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，只能说明工程的施工单位不是本案的原告。

3、振兴中路下水道预算书为复印件，不予认可。

4、伊山北路综合改造施工合同书真实性有异议，为复印件，不予认可。原告不是该合同的相对人，且按照合同约定，在2004年底付清工程款，本案明显已过诉讼时效。

5、伊山北路综合改造工程竣工决算审计报告真实性没有异议，但对其证明目的有异议，只能说明工程的施工单位不是本案的原告，并且本案已经超过诉讼时效。

6、振兴南路绿化工程施工合同书真实性没有异议，但原告不是该合同的相对人，且按照合同约定，在2004年底付清工程款，本案明显已过诉讼时效。

7、振兴南路绿化带工程竣工质量验收单真实性没有异议，但对其证明目的有异议，只能说明工程的施工单位不是本案的原告。

8、振兴南路绿化土方工程预算书为复印件，不予认可。

9、中**银行灌云县支行程**活期存折真实性无异议，但与本案无关。

10、灌*地方税务局建筑业统一发票真实性无异议，但为原告单方开具，我方没有收到该发票，也没有实际付款，不能证明原告与我方存在施工合同关系。

11、证人刘某甲的书面证言。证人没有出庭作证，不予认可。

12、证人刘*乙的书面证言。证人没有出庭作证，不予认可。

13、（2012）连民初字第0025号民事卷宗材料，2012年1月19日的发票，没有税务机关加盖的公章，其他意见同10。

14、证人是原告的妹夫，与原告有利害关系，且其已经离任多年，其证言不能作为证据使用。

本院对原告的证据分析认证如下：

本院认为

被告对证据1、4的真实性不予认可，认为系复印件，且该合同的另一方当事人为中**司，而非程**，对该两份合同不予认可。但原告认为该两份合同为原件。对于该两份合同是原件还是复印件，本院向被告释明，如果其认为是复印件，应当申请鉴定。在本院的释明下，被告向本院提交了鉴定申请，但在本院对外委托选择鉴定机构时，被告以受本院强制申请鉴定为由拒绝申请鉴定。本院认为，被告否定原告提供的证据，应当为此提供相反的证据予以证实，但在本院释明下，被告仍拒绝鉴定，且未提供其他相反的证据，本院依法采信原告提供的证据，认可该两份合同的内容。

被告对证据2、5、6、7、9、10的真实性没有异议，本院予以确认。

被告对证据3、8的真实性有异议，认为系复印件，原告未能提供原件，且该证据上仅有中**司灌云项目部的印章，并无被告的签章，本院对该证据不予确认。

被告对证据11、12的真实性不予认可。作为证人证言，证人应当出庭作证，但原告提供的两位证人均无故不出庭，本院对该两位证人证言不予确认。

被告对证据13的真实性不予认可，但本院通过调取相关卷宗材料，对该证据的真实性予以确认。

被告认为证据14谢恒*的证人证言与原告有利害关系，不予认可。但其作为建设局时任局长，亲历涉案工程的签订、施工、竣工等，能够证实当时的工程情况，本院对该证据予以确认。

被告灌*建设局未提供证据。

本院经审理查明，2002年，案外人吉*以中国江**合作公司国际投资分公司（以下简称中**司国际分公司）的名义与灌云建设局签订了振兴中路改造工程和伊山北路改造工程两份施工合同书，其中振兴中路工程单项造价：下水道123万元、慢车道33.87万元、路灯27万元、绿化带及绿化44.94万元；伊山北路工程单项造价：下水道：70万元、挡土垟12万元、排水沟4万元、绿化带16.2万元、路灯14万元、路面118.6万元，但该两份合同双方并未实际履行。灌云建设局将其与中**司国际分公司合同中的振兴中路改造工程和伊山北路改造工程的项目发包给程**，程**以中**司国际分公司的名义进行施工，但并未得到中**司的授权。灌云建设局与程**另行签订了振兴南路绿化工程施工合同书一份。在振兴南路绿化工程施工合同书中，承包方一栏中有程**的签名，并加盖了江苏国**作公司灌云项目部的印章，但该印章为程**私刻，在发包方一栏中有灌云建设局的印章，并有建设局的代表王**的签名。后程**对工程进行施工，2003年10月11日，经灌云质监站、灌云建设局向原告出具两份工程竣工质量验收单，工程项目分别为振兴南路绿化带和振兴中路污水管道经验收合格，同意交付使用。伊山北路综合改造工程经灌云县审计局进行审计，在出具《审计意见书》载明，负责工程的组织实施单位为灌云建设局，承建单位为江苏**技术公司，审计造价为1635148.16元。从2010年2月8日至2012年1月20日，灌云建设局陆续以支票转账的方式分五次向程**账户上付款8万元，付款性质为工程款。

以上事实由振兴中路施工合同书、振兴中路污水管道工程竣工质量验收单、伊山北路综合改造工程施工合同书、伊山北路综合改造工程竣工决算审计报告、振兴南路绿化工程施工合同书、振兴南路绿化带工程竣工质量验收单、中**银行灌云县支行程**活期存折、灌云地方税务局建筑业统一发票、谢**的证人证言等予以证实，本院予以确认。

本案的争议焦点为：一、程**是否是本案的实际施工人。二、涉案的工程的范围及工程价款。三、已付工程款。四、本案是否已过诉讼时效。

对第一个争议焦点，本院认为，虽然振兴中路工程和振兴南路绿化工程合同的签订主体不是程**，但两份质量验收单上施工单位代表一栏中均为程**，且伊山北路工程合同的签名为程**，并加盖了私刻的江苏国**作公司灌*项目部的印章，但中**司否认自己为实际施工人，并明确表示没有授权任何人以自己的名义承揽涉案工程，可以认定程**私自以中**司的名义承揽了涉案工程。因在原告程**出具的两份质量验收单上，被告灌*建设局的代表为刘**、王**和刘**，灌*质监站代表为王**、屈**，为了查清案件事实，本院分别分四次对王**、刘**、屈**和灌*县审计局依职权进行调查：第一次是对王**进行谈话，王**认可其当时代表建设局进行签字验收涉案工程及涉案工程为程**借用南京某公司的名义实际施工。第二次是对屈**进行的谈话，屈**认可其在质量验收单上的签字，发包方为建设局，涉案工程已经验收合格。第三次是对刘**进行的谈话，刘**陈述，涉案三条路的实际施工人为借用南京某公司的名义施工的程**，验收单上振兴中路污水管道就是指合同书中的下水道，除经过审计的伊山北路外，其无法确定另两条路的施工范围及付款情况，其认为应当以验收单和相关施工资料为准。第四次是向灌*县审计局调取经过审计的伊山北路的资料，其中部分施工资料中在施工单位一栏上签字的为程**。但本院要求该局提供诸如工程价款组成等伊山北路的审计资料，该局未提供。庭审中，灌*建设局否认程**为实际施工人，但其作为发包方，应当为自己的主张或辩解提供相应的依据，其也负有一定的举证责任，既然建设局否认程**为实际施工人，本院多次责令其提供案外的实际施工人的相关资料和证据，灌*建设局一直拒绝提供，并在后来的庭审中否认其为发包方，这不仅与其之前的陈述相矛盾，与原告证据上证明的事实及本院调查的事实相矛盾，也与伊山北路审计报告上显示为建设局作为发包方的事实不符，本院对被告灌*建设局的抗辩不予采信，本院依法确认程**为涉案工程的实际施工人。

对于第二个争议焦点，关于涉案的工程的范围及工程款数额，本院认为，原告程**负有举证责任，在被告拒绝提供任何证据的情况下，原告程**举证的振兴中路工程合同的签章为中**司及其代表吉*，而非程**，即使该合同的签章为程**，也不能就此认定合同书中约定的工程范围即为实际施工的工程范围，原告程**除合同之外，仍应提供其他证据材料证明其实际施工范围。为此，原告程**提供的振兴中路质量验收单和振兴南路绿化工程的质量验收单，显示的施工工程名称为振兴中路污水管道和振兴南路绿化带，在原告无法提供其他证据的情况下，本院依法确认振兴中路和振兴南路绿化工程的施工范围为振兴中路的污水管道和振兴南路绿化带。关于伊山北路工程的施工范围，审计报告中的承建单位为江苏国**作公司，该公司的名称与本案的第三人中国江苏国**作公司的名称并不相符，为原告程**私刻公章虚构出来的名称，而中**司否认其对伊山北路进行实际施工，本院责令被告灌*建设局对其发包工程的施工主体进行明确，并责令其提供相应的施工主体和施工范围等证据，被告建设局拒绝提供任何证据，结合中**司作为一方当事人与灌*建设局签订的伊山北路综合改造施工合同书，本院依法采信程**以中**司的名义对伊山北路进行实际施工，施工范围为审计报告范围。

为了依法确定涉案的工程价款，经原告程**申请，本院依法委托了江苏阳光豫*建设投资咨询有限公司进行造价鉴定，但因缺乏相关图纸、招投标文件、工程变更单等资料，且因施工距今时间跨度较长，工程已实际投入使用多年，现场毁损严重，导致鉴定无法进行，本院责令原、被告双方补充相应的证据材料，但双方均未补充，案件被江苏阳光豫*建设投资咨询有限公司退回本院。灌云建设局作为国家机关，其对自己发包的工程必须留存相关的施工资料，但其一直拒绝任何配合，本院除责令其提供相关证据外，还依职权到该单位三次进行调查，要求查看相关施工资料、档案材料、付款财务凭证等，被告灌云建设局均不予配合。涉案工程为原告程**实际施工，施工范围能够依法确定，其合法权益理应得到保护，本院已经穷尽了所有其他手段均无法确定工程价款。本院认为，既然程**以中**司的名义按照中**司与建设局签订的振兴中路施工合同进行施工，工程的价款可以参照合同的约定确定，质量验收单上的施工范围为振兴中路污水管道，合同书中相应的工程价款为123万元，但因程**自己认可的振兴中路下水道工程的决算价为717976.99元，低于合同书中的123万元，本院对717976.99元的价款予以确认。振兴南路验收单上的工程范围为振兴南路绿化带，对应程**本人与建设局签订的振兴南路工程施工合同书中的价款为300800元，本院对该价款予以确认。伊山北路的审计价款为1635148.16元，本院对该审计价予以确认。以上三条道路的工程总价款为2653925.15元。

程**作为个人，无承包建设工程的施工资质，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”程**未取得建筑施工企业资质承包涉案工程并组织施工，违反了法律法规的强制性规定，因此，原告程**与被告建设局签订的涉案建设工程施工合同无效。程**应得的工程价款中仅应包括人工费、材料费、施工机械使用费，即应当扣除利润、税金、规费等。但因涉案工程无法鉴定，本院亦不能通过其他手段获取确切的相应工程价款组成，经本院向有关部门咨询人工费、材料费和施工机械使用费在道路工程中所占比例情况，本院依法酌定按照工程总造价的80%支持原告程**所施工的涉案工程的人工费、材料费、施工机械使用费，即程**应得的工程价款为2653925.15＊80%u003d2123140.12元。

关于第三个争议焦点，已付工程款问题，本院责令被告灌云建设局提供已付工程款的相关证据，但被告拒绝提供，本院依法确认原告自认的已收取的工程款数额，即1120879元。被告还应支付剩余工程款数额为2123140.12-1120879u003d1002260.12元。相应的利息为起诉之日起开始计算。

关于第四个争议焦点，本案是否已过诉讼时效的问题，本院认为，截止到2012年1月20日，被告仍通过支票转账的方式向原告支付工程款，本院对被告关于已过诉讼时效的抗辩不予采信。

关于被告答辩所称的原告属于重复起诉，违反了一事不再理原则的问题，经查，原告曾于2011年起诉至本院，后因其申请撤回起诉，被本院裁定为准许撤回起诉；其于2012年又起诉至本院，后因未按时交纳案件受理费被本院裁定为按撤诉处理。被告亦未为自己的抗辩提供相关文书等证据，本院认为，原告的行为并未违反一事不再理原则。

关于第三人中**司在本案中的主体资格，经查，其与原告程**之间没有合同关系，其与被告灌云建设局的合同并未实际履行，且原告程**亦未要求中**司承担给付义务，第三人中**司与本案无涉。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告灌云县住房和城乡建设局于本判决生效后十日内向原告程**支付工程款人民币1002260.12元及利息（利息自2012年10月12日起按中**银行规定的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；

二、驳回原告程**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25270元（原告已预交），由原告负担10270元，由被告负担15000元（该款由被告给付原告本判决确定的上述款项时一并给付）。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏**民法院。根据**务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏**民法院预交上诉案件受理费。江苏**民法院开户行：中国农**山西路支行，帐号：03×××75（汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。

裁判日期

二〇一四年八月十四日