安阳**限公司与欧世宝,徐继国,安阳**限公司连云港分公司,江苏尚**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安阳**限公司（以下简称安**司）因与被上诉人欧**、徐**、原审被告安阳**限公司连云港分公司（以下简称安**司连云港分公司）、江苏尚**有限公司（以下简称尚*公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第3637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2010年12月20日，尚*公司向安**司发送《中标通知书》，确定安**司为尚*公司开发的东方领秀小区2-7#楼工程的中标人，中标范围和内容为土建、水电安装等施工，中标价为5947.109952万元，中标工期为460天。后尚*公司将东方领秀小区2-7#楼工程承包给安**司施工。2011年4月6日，安**司和徐**签订一份《建设工程施工合同》，双方约定：安**司将东方领秀一期2#、3#、6#楼主体工程承包给徐**施工，合同工期为：开工日期2011年4月8日（以开工报告为准），竣工日期2012年6月2日，合同工期总日历天数为420天，合同价款为37174310元等内容。2011年10月14日，徐**和欧**签订一份《喷浆承包协议书》，双方约定：徐**将东方领秀2#、3#、6#楼内外墙喷浆项目交给欧**施工，徐**负责供应水泥、黄沙、水、电，欧**负责液力界面剂和人工费；结算按现场实量，喷浆面积为依据，内外墙为0.45元／平方进行结算，完成每幢楼付80%，全部完成后一次性付清等。合同签订后，欧**组织人员进行施工。2013年4月24日，东方领秀小区2-7#楼竣工验收，2013年6月6日，东方领秀小区2-7#楼竣工验收备案。

另查明，2013年1月，经**公司和安**司结算，东方领秀小区2-7#楼工程的审定价为61119097.5元，尚**司已给付安**司工程款62996447.5元。2013年6月28日，徐**与欧世宝进行结算，徐**应付给欧世宝工程款32109.70元。

一审法院认为

原审法院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，尚*公司将东方领秀小区2-7#楼工程发包给安**司施工，后安**司又将该工程中的2#、3#、6#楼的主体工程违法分包给徐**施工，安**司和徐**签订的《建设工程施工合同》属无效合同。徐**将东方领秀小区2#、3#、6#楼内外墙喷浆工程违法分包给欧**，双方之间签订的《喷浆承包协议书》亦属无效合同。但涉案工程已经竣工验收备案，故欧**可以要求徐**按照双方之间签订的结账单给付工程款32109.70元，安**司作为违法分包人，应与徐**承担连带给付责任。安**司连云港分公司与欧**之间无合同关系，亦非违法分包人，不应当承担给付责任。对于欧**主张利息的诉讼请求，因其未举证证实实际完工时间，原审法院确定按照东方领秀小区2-7#楼竣工验收日期即2013年4月24日开始计算利息。对于欧**要求尚*公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，因尚*公司已举证证明其就东方领秀2-7#楼工程不欠安**司工程款，故原审法院不予支持。据此，原审法院遂根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安阳**限公司和徐**于判决生效后十日内连带给付欧**工程款32109.70元及利息（按中**银行同期贷款利率自2013年4月24日计算至实际给付之日止）。二、驳回欧**的其他诉讼请求。案件受理费600元（欧**已预交），由安阳**限公司和徐**连带承担，负担部分于给付上述款项时一并给付欧**。

上诉人诉称

安**司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人对欧**与徐**签订的《喷浆承包协议书》的真实性、合法性、关联性均不予认可。二、一审法院认定《喷浆承包协议书》无效没有事实和法律依据。上诉人通过招投标程序依法承包江苏尚**有限公司开发的东方领秀小区2-7#楼工程，并签订《建设工程施工合同》，上诉人系该合同约定的建设工程的合法总承包人。上诉人承包之后，将东方领秀小区2、3、6#楼主体工程分包给徐**施工，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应依法认定为徐**是实际施工人。徐**在施工过程中，为完成其承包工程，在主体结构完成之后，将2、3、6#楼内外墙喷浆项目交由欧**作业，并签订了《喷浆承包协议书》，该协议书仅仅是与主体工程配套的附属劳务工作，该合同是名为施工实为承揽的合同，不是建设工程施工合同。徐**与欧**之间形成的是承揽合同关系，欧**是承揽人。三、欧**不是实际施工人，无权突破合同相对性，要求与其没有合同关系的上诉人承担责任，一审法院判决上诉人承担连带责任没有依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人欧**辩称：一、上诉人与欧**不存在书面的合同关系，但存在事实上的施工关系，并且该工程已经施工完毕并验收合格。二、本案是建设工程施工合同，上诉人认为是承揽合同，是法律关系认识错误，加工承揽具备一定的独立性，但建设工程的承揽施工是依据相应的图纸、技术要求施工，所以说其是特殊的承揽合同。只是因为承揽事项为建设工程项目，所以定性为工程施工合同。这也是法律一般规定与特殊规定的区别。三、欧**为实际施工人。被上诉人徐**承包后是全部交由他人施工，徐**没有实际施工，从法律而言，徐**承包工程所签订的施工合同无效，其转包的合同自然无效。从而依据最高院的司法解释，欧**应该为实际施工人，原审法院关于合同效力认定清楚明确。四、因为本案为建设工程施工合同，所以按照相应法律规定，该合同本身已经突破了合同的相对性原则。

被上诉人徐**辩称：一、其与上诉人在2011年4月6日订立了东方领袖2-7-236的项目合同，合同生效条款中有明确规定，双方签字盖章后生效，而上诉人只盖了章，没有签字，该合同不生效。二、上诉人成立了项目部，认定张**为项目经理，徐**为项目副经理，涉案工程已经实际备案验收，其只作为公司的管理人员，不承担一切民事责任，故上诉人要求其承担的义务不成立。

原审被告尚*公司辩称：一、尚*公司已经支付了工程款。二、本案是被上诉人欧**与徐**之间的劳务纠纷，不是建设工程施工合同，而应该由徐**承担责任。上诉人将2、3、6#楼擅自分包给徐**施工，并签订建设工程施工合同，该合同为无效合同，根据最高院的解释，徐**应为实际施工人，徐**施工过程中组织施工班组进行施工，且未完成其主体工程，将外墙喷浆项目交由欧**施工，欧**仅提供劳务工作，从其主张的人工费可以看出，欧**仅仅是徐**为履行施工过程而使用的施工配套人员，与徐**是劳务关系，不是实际施工人，故本案应当由徐**承担给欧**劳务报酬的责任。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，建设工程施工合同为特殊的承揽合同。根据根据最高院人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，没有资质或借用资质签订的建设工程施工合同应属无效合同。本案中，徐**没有承包工程的资质，其与安**司签订的《建设工程施工合同》无效，安**司将其承包工程的主体部分分包给徐**属于违法分包。徐**将其承包的、再分包给欧**的外墙喷浆项目，因《建设工程施工合同》无效，外墙喷浆作为建设工程施工合同的一部分亦应无效。但涉案工程已经竣工验收备案，故欧**可以要求徐**按照双方之间签订的结账单给付工程款。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。安**司作为违法分包人，应与被告徐**承担连带给付责任。故本院对上诉人安**司的上诉理由不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费600元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年一月二十日