原告杨**与被告刘**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杨**与被告刘**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月6日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杨**及委托代理人李**，被告刘**的委托代理人王*、刘*到庭参加诉讼。公众听审员韩**、吴**参与旁听庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告杨**诉称：2011年8月，被告因分包新疆奎屯市奎屯统建房水电安装工程与原告签订了《地暖承包施工合同》（以下简称施工合同），约定由原告为该工程提供地暖施工。合同约定每平方米（施工单价）32.5元，暂定32000平方米，总造价104万元整，工程量最终按实铺面积计算，同时对结算方式、工程付款方式、双方的权利义务及违约责任等事项进行了约定。合同签订后，原告依约全面履行了合同，完成了施工任务。2011年11月3日，被告向原告出具了一份《证明》，称基本施工完毕、施工面积大概测量为32353.36平方米，并表示等他从北京回来再量一次。被告从北京回来后，称无需重新测量，又不依约与原告结清账目。根据合同约定，结合被告的《证明》中的测量情况，被告合计应向原告支付工程款1051484.20元。另原告为被告代垫材料款51148元，被告已经给付原告40000元，欠材料款11148元。上述两项被告合计应给付原告1062632.20元，被告已支付1000000元，尚欠原告64632元至今未付，请求判决被告给付尚欠款64632元。因被告在证据交换时对原告提交的已收取代购材料款40000元现金收据及明细真实性不予认可，原告遂将诉讼请求变更为仅要求被告支付尚欠工程款53584元，并要求支付自2014年2月1日起按照中**行同期贷款利率标准计算利息直至付清为止。

被告辩称

被告刘**辩称：（1）被告主体资格不适格。（2）承包施工合同属于非法合同。（3）原告施工的面积至今未能确定。（4）质保金尚未到期。（5）被告实际已付款是104万元，已经超付。施工合同第7条约定了付款方式，被告应在工程验收合格交工后付至总价款的96%，留4%作为保证金。因工程尚未验收合格，被告尚不具备支付工程款的条件，故不应支付余款。另外，被告已通过银行汇款998000元给原告，另付现金2000元，原告起诉时提交的一份收据证明被告已付40000元，合计已付1040000元。

本院查明

经审理查明：刘**、杨**均无承接案涉工程的施工资质。被告刘**从陈**取得奎屯统建房35#－48#楼盘的承包权后，又将其中的地暖工程分包给了杨**。2011年8月18日，原、被告就奎屯统建房（35#－48#楼，合计14栋）的分水器以内地暖管的铺设、连接、试压、安装分水器等工程签订《地暖承包施工合同》（以下简称施工合同），该合同约定，工程内容包括分水器以内全部施工工序（具体施工内容细节详见图纸设计及变更）及进场材料的装卸、保管及施工工具的装备；开工时间为2011年8月20日，竣工时间为2011年10月5日（工期为45天）；质量标准为合格；工程造价与结算方式为每平方米32.5元（此单价不含税金、管理费、资料费、二次材料检测等费用），暂定32000平方米，总造价1040000元整，最终按实铺面积计算。付款方式约定，刘**在2011年8月30日前支付30万元给杨**，工程量达到50%时支付30万元；工程完工后，按实铺面积计算刘**付至总价款的80%；工程验收合格交工后，刘**于2012年春节前10至15天内付至总价款的96%，留4%作为保证金。保证金为壹个采暖期内无质量问题一次付清（注：在2012年春节前该工程是否交工，建设方是否付款给刘**，均与杨**无关，刘**必须保证在2012年春节前10至15天内付款至总价款的96%，否则每拖欠一天承担总欠款30%的滞纳金给杨**）；地暖使用的管材为武汉金**限公司生产的“金牛”牌冷热水用PE－RT管，规格为DN20×S5；地暖使用的分水器为慈溪**公司生产的“万峰”牌F1F－H系列分水器。另外，双方还就工程质量、验收方法、双方其他权利义务、工期顺延事项、工程验收、违约责任等进行了约定。

合同签订后，原告杨**组织人员进行了合同约定工程的施工。2011年11月3日，刘**出具证明给杨**，内容为：“奎屯统建房工地地暖已基本施工完毕，施工面积11月2日下午大概量了一下，初步算了一下为32353.36平方米，等我从北京回来再量一次。此证不作为结算依据”。

经双方核对确认，至2014年1月止，刘**先后通过银行汇款方式支付杨**工程款998000元，以现金方式支付2000元。审理中，双方对于2011年9月5日杨**收取刘**代购铝塑管、套丝机款40000元收条产生争议。刘**称该款也为支付给杨**的工程款，而杨**主张该款为案涉合同之外代垫的材料款。

以上事实，有原告杨**提供的施工合同、2011年11月3日证明，被告刘**提供的2011年9月5日收据存根、银行转帐凭证8份及收条1份，以及当事人陈述予以证明，本院予以确认。

关于争议所涉40000元的相关事实。该收条复印件系由原告在举证时提交。原告提交该证据是为了证明案涉施工合同之外其还为被告代垫了材料款，该款不属于案涉工程款。在第一次证据交换时，因被告的代理人对该证据不认可，原告撤回该证据，并将诉讼请求要求被告支付工程款64632元变更为支付工程款51484元。对于代购材料款的差额部分未予主张。庭审中，被告将此作为证据提交，主张其已付该款，但对于收条中写的内容不予认可。

本院认为

结合收据存根载明的内容及原、被告的举证、质证，本院认为，收据的真实性双方无异议，能够证明该付款事实的存在，但并不能证明该款即为被告支付给原告的工程款。结合本案查明事实，案涉工程承包方式是包工包料，刘**支付给杨**的应当是工程款，该工程款包含了工人工资和材料款。按常理，如系合同内购置材料，杨**出具收据时不应写明系付代购材料款。另外，被告认可付款事实但对收据中代购材料款的内容提出异议，但其未能提交相反证据予以反驳。收据的原件由原告出具，通常应由付款人刘**保存，刘**应当持有该收据原件，刘**既对收据中记载的代购内容提出异议，却又未提交该证据原件或其他相反证据予以反驳。故该收据不能单独证明刘**支付的该40000元为案涉工程款的事实，其证明效力本院不予认可。

本案在审理过程中，经本院组织部分公众听审员参与旁听庭审（实际到庭的公众听审员为2人），其意见是被告应当支付尚欠工程款。

本院认为：承包人非法、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告不具有承接建设工程的施工资质而承接工程，并将工程中部分工程分包给没有资质的实际施工人杨**施工，双方签订的施工合同因违反法律法规的强制性规定为无效合同。

对于无效合同，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告杨**已按合同履行完毕，刘**于2011年11月3日出具书面证明确认“奎屯统建房工地地暖已基本施工完毕”，并对施工面积进行了大概测量，初步确认面积为32353.36平方米。该证明中虽明确此证不作为结算依据，须等其从北京回来再量一次，但时至今日，在长达近三年时间内，被告并未对面积进行测量，也未提交相反证据推翻上述证据中的面积数据。故该证明应当作为双方结算工程款的依据。原告要求按该面积支付工程款，依法有据，本院予以支持。

关于利息的支付问题。我国法律及相关司法解释规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。合同约定，工程验收合格交工后，刘**于2012年春节前10至15天内付至总价款的96%，留4%作为保证金。保证金为壹个采暖期内无质量问题一次付清。而刘**于2011年11月3日也已出具书面证明确认“奎屯统建房工地地暖已基本施工完毕”。故刘**应当按照约定于2012年春节前10至15天内付至总价款的96%。2012年春节是1月23日，刘**至迟也应当于2012年1月13日前支付总价款的96%给原告，余款42059.37元（1062632。2＊4%）应于2013年1月13日前支付。原告要求被告支付自2014年2月1日支付其利息，是其自愿对其权利的处分，应予支持。因双方对于利息未进行约定，被告应当按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计息。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

被告刘**于本判决生效后10日内给付原告工程款53584元，并自2014年2月1日起至本判决确定的履行期间届满之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率支付杨**利息。

如果被告未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1416元，由原告杨**负担276元，被告刘**负担1140元（被告负担部分，已由原告代垫，被告在履行上述义务时一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及副本2份，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1416元（户名：南**政局，开户行：中**行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。

裁判日期

二〇一四年九月二十日