南通市**有限公司与南通亮**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告南通市**有限公司（以下简称永**司）与被告南**有限公司（以下简称亮**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，由代理审判员莫**独任审判。后本院按照被告亮**司的申请，追加杭伯军为第三人参加诉讼。本院于2013年10月24日公开开庭对本案进行了审理，原告永**司法定代表人杨**及委托代理人沈*，被告亮**司法定代表人李**及委托代理人胡**到庭参加诉讼。第三人杭伯军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。后因案情复杂，在简易程序期间内无法审结，本院依法裁定将本案转为普通程序并组成合议庭继续审理。本院于2013年12月3日第二次开庭审理，原告永**司法定代表人杨**及委托代理人沈*，被告亮**司法定代表人李**及委托代理人胡**到庭参加诉讼。第三人杭伯军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本院于2014年5月16日进行证据交换，原告永**司法定代表人杨**及委托代理人沈*，被告亮**司法定代表人李**及委托代理人胡**，第三人杭伯军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告永**司诉称：2010年9月9日，我公司承建亮**司一号机械制作车间工程，约定工程建造面积为5710平方米，总价款为449.948万元。该工程于2013年4月15日经过验收并交付给亮**司使用。按照合同约定，被告亮**司应当支付我公司到期工程款314.986万元，但亮**司仅支付部分工程款。请求判决被告亮**司支付工程款165万元及承担逾期付款的银行利息（自2013年4月16日至实际支付之日止）。

原告为证明其主张提交以下证据：

（1）2010年9月10日，原、被告签订的建设工程施工合同，合同价款为449.948万元。原告主张其与被告前任法定代表人季*确认，该合同是备案合同签订后，因为双方在施工过程中发现原合同所涉基础需要大量砂石回填、地基需要处理，经双方协商，将原备案工程价款由381.43万元变更为449.948万元；工程款支付按第6条第26项，其他条款不变。

（2）2013年4月15日的验收记录单原件。原告主张案涉工程经发包方、施工方、监理方及规划设计院四方验收，该工程不仅通过验收，且验收前被告已实际使用，被告应按合同约定支付工程款。

（3）施工承包合同、税务部门开具的发票、亮**司出具给地税局的证明以及尤*的代开发票申请表。原告主张2012年8月8日被告将附属工程（职工食堂、餐厅、厕所、门卫房、车棚、下水道、道路及部分装修工程）承包给尤*，工程总价301万；被告2012年12月26日向地税局出具证明、尤*2013年1月4日向地税局出具的开票申请，要求税务部门开票；2013年1月4日，税务部门实际开具了税票。证明被告与尤*之间有附属工程承包合同事实存在；2012年8月8日以后尤*与被告之间发生的付款和借款行为，应与讼争的承包工程无关。

（4）2010年11月25日技术核定单。原告主张工程在实际施工过程中增加了回填土工程和混凝土浇注工程，因此，增加了工程价款数额。

被告辩称

被告亮**司辩称：原、被告双方于2010年9月9日签订建设工程施工合同，该合同是招投标的备案合同，价款为381.43万元，不是449.948万元。即使原告所称的449.948万元的合同存在，依法也应按备案合同作为结算依据。被告已支付工程款327.9万元，在涉案工程未通过竣工验收的情况下，被告公司已超过合同约定的应付金额。原告至今未在工程竣工验收表上加盖印章，致使工程未通过验收。原告逾期交付工程，被告保留反诉的权利。综上，原告所诉缺乏事实依据，其诉讼请求应予驳回。

被告亮**司为证明其主张，向法院提交以下证据：

（1）2010年9月9日，原、被告双方签订的建筑总价为381.428万元建设工程施工合同的前部分复印件（来自于海安**理局）。被告主张2010年9月9日签订了两份合同，这份合同是备案合同。被告认为，如原告所述449.948万元合同存在，鉴于季*等人的股权已转让给李**等人，存在原告与季*等人恶意串通的重大嫌疑。若**公司在施工过程中确实存在基础加深、砂石回填等事实，只要有证据，我们愿意按实结算。

（2）相关付款凭证。季*支付工程款170万元，证据已在另案中通过季*向法院提供。其余付款分别为2012年8月11日杭**收10万元（尤*签字认可计入2013年1月28日的130万元中），9月10日尤*、姜**通过江苏铭**有限公司（以下简称铭重公司）收8.5万元（注明的用途为基础深埋），9月28日尤*通过铭重公司收45万元（尤*认可计入130万元中），10月31日尤*收5万元（尤*签字认可计入130万元中），11月16日尤*收10万元（尤*签字认可计入130万元中），12月10日尤*通过铭重公司收30万元（尤*签字认可计入130万元中），12月12日尤*收10万元（实为12月12日现金支票4.5万元、12月14日现金支票4.5万元、12月15日现金支票1万元，尤*签字认可计入130万元中）；2013年1月4日姜**收取5万元承兑汇票后由尤*出具付条（尤*签字认可计入130万元中），1月9日尤*通过铭重公司收5万元（尤*签字认可计入130万元中），1月10日尤*通过铭重公司收10万元（尤*签字认可计入130万元中），1月30日尤*收5万元，3月12日尤*经李**同意通过铭重公司收2.6万元，3月17日姜**经李**同意通过南通**限公司（以下简称铭**司）收2万元，8月30日代**公司支付给仲*建9.8万元（计14份付款凭证）。以上亮**司合计付款327.9万元。其中11份凭证（被告称为11份凭证，实为10份凭证）的原件已被尤*收取，尤*在10份付款凭证上签名并签署内容为“此复印件由本人提供，杭**付款壹佰叁拾万元明细尤*2013年1月28日”确认付款事实（该10份凭证的合计金额就是130万元，即2013年1月28日杭**以付款申请书确认收到的130万元）。

（3）2013年10月20日，铭**司、杨**、李**联合出具；2013年12月2日，铭**司、铭**司、李**、杨**联合出具的情况说明各1份。证明通过铭**司、铭**司、李**、杨**向永**司支付的款项，均为代**公司支付的工程款。铭**司、铭**司、亮**司是关联公司，铭**司与铭**司使用的是亮**司的经营场所。

（4）2013年1月30日，永**司和杭**共同出具的承诺书。承诺书的内容大致为，杭**分包原告公司承接的被告的厂房，有关人工工资和材料费与被告公司无关，承诺无人去政府上访。证明杭**的身份是案涉工程的分包方，能够代表永**司履行与亮**司签订的建设工程施工合同，该工程实际施工人是杭**。

（5）2012年9月1日，杭**的委托书（该委托书左下方有“此件由本人提供尤*”字样）。委托书的内容为：“致南通亮**限公司：南通亮**限公司上述工程由本人承建，由于原甲方季*工程款未能及时到位，以至（致）工程至今未能完成。现委托尤*全权负责以核账户至工程竣工验收和结算工程款。”证明亮华工程由杭**承建，杭**委托尤*全权负责（包括账务）至工程竣工验收、委托尤*结算工程款。

（6）2012年7月10日，亮**司转股协议书。证明亮**司原股东季*将公司股权转让给杨**、李**的事实。鉴于被告公司原法定代表人季*是公司股东，与原告先后签订了两份协议，且工程款差距较大，被告公司有理由怀疑原告与被告公司原法定代表人季*恶意串通，损害公司现股东利益。

（7）2012年8月20日，季*书写的情况说明（该说明中涉及的围墙费10万元，渣砖及回填土费15万元，门卫房10万元，在建工程人工工资15万元等）。证明股权转让涉及资产中已经包含基础加深的渣土和回填费用，就是原告所称的砂石回填费用。因此，不存在原告所谓的渣土回填致合同价款大幅增加的问题。

（8）申请法院调取的尤*与杭**的夫妻关系证明、海安县**标办公室对涉案工程施工的备案合同。证明尤*与杭**曾是夫妻（2003年11月25日登记结婚，2013年2月4日登记离婚），本案涉案工程的备案文件所涉及的工程价款不是原告公司主张的400余万元。

（9）合同、付款凭证共32份。证明厕所、车棚、下水道、道路等是由亮**司另外找其他人实际施工，与原告永**司、杭**、尤*无关。

（10）证人刘*的证言。证人刘*证明，其帮李**做了厂区内的厕所、垃圾房、行车门、池，工钱2万元。

（11）证人康*的证言。证人康*证明，其帮李**做厂房的夹心板大门、车棚、办公室的室内门、扶手、防盗窗。

（12）证人丁*的证言。证人丁*证明，李**找其贴了办公室室内、室外、楼梯、厕所、大门台阶的瓷砖，拿了2万元工钱。

（13）证人于某的证言。证人于某证明，其帮李**向众**司购买了28万多元的混凝土，用于厂内路和排水设施的施工。

（14）证人陈*的证言。证人陈*证明，其是卖瓷砖的，铭泰机床厂的李**在陈*处购买瓷砖、洁具用于办公楼的装修，陈*还帮李**代买了水泥、黄沙。

第三人杭伯军述称：我是这个项目的承包人，我不是永**司的员工。2012年9月1日致亮**司的委托书是我写的。当初是因为农民工工资有80多万元没有付，就开了委托书给尤*去付工程款。2011年2月2日收取10万元现金、60万元承兑汇票。后来就出现了我在当日打的20万元和50万元的付款单据，与尤*后来在2013年元月25日打的70万付款单收据也是一回事，没有两次付款。2012年7月20日季*打了10万元的现金到我卡上，2012年8月22日季*以64.8万元（其中1万元是我给的定金，63.8万元抵算的工程款）双精板抵算工程款，2011年11月18日季*以价值9.5万元楼板抵算工程款，当时说好还有10多万元的钢材给我，后来没有给我，我就在2013年1月24日打了一张累计100万元的付款单据给季*，实际上没有付到100万元。2012年8月11日李祝平付了10万元工程款。2013年1月28日的付款单亮**司并没有付给我钱，当初说是打到永**司账户上，但是实际上没有打款。我没有委托姜**去付工程款。亮**司的附属工程本来应该是我做，但后来亮**司给尤*做的。关于季*所说的2011年支付的电费、墙砖、地砖、门是他自己做的。

对于原告永**司提供的证据，被告亮**司的质证意见如下：

对于证据1，如果原告陈述的是事实，完全可以通过补充协议或签证的形式来完善；同一天签订两份不同的合同，不符合情理。原、被告双方同一天先后签订两份内容不同的合同，应以备案合同作为结算依据。

对于证据2的真实性无异议，但该证据理应在建设施工档案中，原告现在仍持有这份记录，说明原告的行为致工程未能通过验收。

对于证据3，其形式真实，但内容虚假。由于立发街道办的徐**因政府下达有地税开票指标，还有301万元开票指标未完成，就通过姜**找到李**要求帮忙，李**就帮忙签订了这份虚假的承包合同并出具了证明。**公司其实并没有职工食堂和餐厅这个工程；门卫室从股权转让协议和移交证明上可以看出是季*做股东的时候修建的；厕所、车棚、下水道、道路等是由亮**司另外找刘*、康*、程**以及丁*实际施工的。

对于证据4，因建设单位没认可，也没有谁签名，故具体增加工程量应以签证单为准。

对于被告提供的证据，原告永**司的质证意见如下：

对于证据1的真实性没有异议，该份合同是2010年9月9日签订的，原告方提供的落款为2010年9月10日的合同，是2012年7月10日的股权转让协议第5条第8项所指向的移交合同。

对于证据2所指向的尤*付款的证据，原告公司认为尤*所付的款项，每笔付款必须要有明确的授权；被告并无尤*经明确授权的手续向尤*付款，并不能约束原告及杭**。尤*在2012年8月8日与亮**司签订了附属工程承包施工合同，被告是向尤*支付的该附属工程的工程款，与案涉工程的工程款无关。2013年1月28日，杭**写的付款申请书（130万元）不是对尤*所支付款项的确认；按照亮**司的付款习惯，首先要求向其出具付款申请，然后才能实际支付款项，杭**2013年1月28日向被告申请要求支付130万元工程款，被告未能实际支付。其他人比如姜**打条子向被告付款，更与本案讼争工程无关。原告公司对130万元附件的真实性表示怀疑，既然尤*付款时有原件保存在被告处，被告公司理应作为财务做账凭证；被告公司仍将原件归还给尤*，不仅不符合财务制度的要求，而且能够证明尤*未向被告付款。现在被告在复印件上再要求尤*签字，反而证明尤*和被告串通共同侵害原告的利益。这些付款的条子都是借条，仅能证明尤*与他们之间有债权债务关系，不能证明是支付工程款。这组凭证不能作为被告向原告支付工程款的直接证据，也不能确认条子上的签字是尤*本人的签字。至于仲小建案，当时虽然是调解的，但原告公司是在事实未搞清的情况下，考虑到金额确实比较小而让步的。

对于证据3（铭**司等人出具的证明），是他们自己对自己支付作的说明，是单方陈述，不能作为证据使用。

对于证据4，该承诺书是特殊环境下形成的，写了付款申请书后，杭**要求被告支付130万元欠款，基于这个情况，杭**于2013年1月30日出具了该承诺。但公章不是原告公司的。

对于证据5，委托书仅对9月1日当日的付款行为有效且该委托书的来源及真实性值得怀疑，是否为杭伯军委托不清楚。

对于证据6，真实性无异议，但关联性有异议，不能证明被告的主张。

对于证据7，因季*是亮**司前法定代表人，他与被告之间有利害关系，他出具的说明与其在公安机关的说明不一致。他在公安机关证明在任期间，亮**司向原告所付的款项，该陈述可信度较高，季*出具的该证据不能证明其他预付款项。

对于证据8中尤*与杭**之间的关系，原告某尤*与杭**虽曾是夫妻，2013年2月4日离婚，不能证明夫妻关系存续期间就能相互代理对方一切行为。对招投标备案合同的真实性无异议，该工程建设项目的申请时间是2010年10月8日，合同是2010年9月10日签订，最终验收技术表上杭**也仅是技术人员，备案合同上杭**也不是项目经理。

对于证据9（附属工程的证据）及证据10～14（证人证言），原告某，所有证据与本案不具有关联性，申请单都是收案后补写的，汇票都是复印件。铭**司付款是先打付款申请，然后再向申请人支付，由此证明2013年1月28日杭伯军所打的付款申请130万元也符合这一习惯，不能仅凭付款申请就认定付款的事实存在。这些证人与铭**司发生的工程施工行为与亮**司无关联，因为尤*承包的是亮**司工程。2012年9月1日铭**司与程**订的协议书是铭**司的，而且都是8月8日尤*与被告订立合同以后，并不能推翻8月8日与尤*之间订立的合同。如果亮**司与尤*订立的承包协议是相互协商好了订的虚假协议，他们与尤*之间所有的借条付条均应是虚假的，他们之间具有共同串通的事实，盖有印章的合同和开具增值税发票都是假的，那么其陈述的可信度就更低了。同时，相关证据中所说的附属工程中所谓的下水道，已经在案涉大合同中载明了。

另外，证人证言所涉及的工某2012年8、9月份已经做了，但不能确认就是证人所做。被告与证人商*，对过去已完成的工程进行分别确认，就形成了今天到庭证人证言，这些付款手续完全可以事后补写，合同也可以补签，不能反映客观事实。康*证明是接到诉状后刚写的，自己写给自己的证明无效。证人刘*不知道何时施工、何时给钱，与李**也没签合同。康*都没有与被告商量多少工钱和工价，与常理不相符。丁*没有付款凭据，于*购买的混凝土是哪儿用的不能确定；众**司的混凝土与该工程无关。他和尤*签订的是厂房附属工程，不是办公楼的附属工程；证人洽谈时没有涉及到道路、下水道、厕所等工程。这些证人证言，不客观不真实，不能作为证实与尤*的301万工程为同一工程或重复工程，也不能排除尤*将这一工程反复分包给其他人施工，证言的证明效力不能确认。

为查明事实，本院依法分别询问季*、尤*。

季*向本院陈述：“我与永**司订立施工合同，杨**说这个工程给杭**直接施工。因工程利润不高，永**司也不向他收管理费，工程款让我与杭**结算。2011年2月2日支付杭**工程款70万元，其中50万元是承兑汇票，20万元是现金；2011年11月20日支付杭**现金8万元（是杭**让姜再宏来拿的，拿去开税票的，有收条）；2012年9月1日支付大板款638000元（合同是648000元，杭**给了1万元定金；天太公司供应大板，季**供应钢材；其余638000元是双方互相抵账的；季**是我父亲，天太公司出具了收据，开票时间是2012年9月1日，往来之前就抵算了）；2012年7月20日通过汇款方式支付杭**10万元；2010年支付电费7427元，购买外墙砖、门房地面砖、门合计6900元（该款直接支付给材料商）；2011年4月15日支付楼板款95000元；2011年8月至11月用我的钢材款26480元抵款。截止我将股权转让给李**，我付的工程款为1653807元。2012年8月20日厂房封顶时，支付给杭**45万元（李**应当支付给我515000元，实际我只收到65000元，余款45万元由李**直接给了杭**，而我打给李**的收条是515000元；我与李**约定时，他说他暂时没钱给杭**，先用45万元给杭**，等过几天再给我钱；如果李**跟杭**结账将45万元算作是李**付的工程款，那么李**就应当将45万元付给我）。2012年11月28日，厂房做防水时，支付给杭**15万元（做防水时，杭**没钱，叫李**付款；但按照合同还没有到付款的时候；李**就给了我15万元，我给了杭**；是3张汇票和现金3000元，我没有实际经手，我给李**打了一个15万元的收条）。2012年12月14日，杭**用我价值14400元的钢材。2013年元月25日，尤*出具付款单据承认收工程款70万元，2013年1月24日杭**出具付款单据承认收工程款100万元。截止他们出具单据日期，我付款实际已经超过170万元，但是我与李**约定我只付170万元，所以出具的付款单据为170万元。之前的收条我都给了尤*，由他们分别出具了总收条。我的付款全部是付给杭**的，没有向尤*支付过。本来杭**向我打了100万元、50万元、20万元的条子，但是尤*把50万元、20万元的条子作废了；我后来又找杭**重打，杭**说已经打了，不同意重新打；所以，我就找尤*打了一份70万元的条子。我与李**签订股权转让协议时，交付给李**的施工合同是449.948万元的那份，因为做地基时发现有暗河后，基础需要填河，故增加了工程价款。门房和围墙不在施工合同中，但我交给李**时已经建好。”

尤*向本院陈述：“我与杭**已经离婚。杭**出具了委托书给亮**司，由我代收工程款。有时差什么材料，杭**就让我去买；有时要付钱他不在，就由我付。杭伯军出了一份委托书，让我来付款的。我收取的工程款都用于该工程，亮**司提供的那些借款的条子是我写的。我没有与亮**司订立合同，至于姜**有没有订我就不知道了。因为那段时间我父母身体不好，反正我不曾订合同。施工的范围有个大车间、门卫房、变压器棚，我后来没有去，不知道姜**有没有弄。代开发票申请的事，我也不清楚，那段时间是姜**负责的，我在家照应老人。这个工程刚开始是钱亚*负责的，钱亚*跟着杭伯军。后来前一个老板与后一个老板衔接上拖了很长时间。后一个老板接手时，姜**在这个工程上负责。”

原告质证认为，季*关于70万收条问题不真实，付款情况应以杭**在公安陈述为准。因为杭**的陈述有相关证据佐证，而季*的陈述没有证据佐证。对其陈述449.948万元合同的事认可。门房、围墙不在施工合同中，是季*建的。与被告提供的证据证明是被告建的，有出入。尤*与本案有利害关系，与杭**曾是夫妻，调查笔录没有付款凭证或文件加以佐证，尤*的证词是不真实的。她讲合同不是她订立的，故意隐瞒了事实真相，且事实上所谓的代开发票就是其所为。

被告质*认为，季*称449.948万元是转股协议指向的合同，这份合同因河塘问题致增加基础工程量，我们怀疑季*和杭**恶意串通损害股权受让人利益。170万元如何支付的被告不清楚。有关股权转让的纠纷已经法院一审判决，认定季*已支付工程款170万。尤*称帮杭**和永**司承建的工程是变压器棚，不是事实，该工程不是其承建。对于尤*的其他陈述无异议。

本院调取了公安部门与杭伯军形成的询问笔录。

2013年6月22日、9月26日，杭**在公安机关陈述：“我代表永**司与亮**司签订了两份建设工程施工合同，落款时间均是2010年9月9日。开始签订一份总价款为381.428万元，当时急于开工，即以该合同备案。开工没多长时间，因工程在基础挖开后，发现需要对基础进行砂石深埋，这个深埋是在施工后才增加的，考虑将近90万元的工程量，我与亮**司的法定代表人季*协商将工程价款调整为449.948万元。双方又签订了一份协议，其他条款不变。这个合同不包括配套工程和室外设施等。本来说好配套工程也由我帮助建造的，但后来亮**司把配套工程和附属工程包给了尤*。2012年7月10日，亮**司季*把资产和股权转让给李*平时，我作为见证人签字。季*把建设工程合同移交给李*平时，移交的合同就是总价款为449.948万元的合同；季*也要求李*平按照这个合同向永**司支付工程款。2012年2月2日，季*付给我10万元现金、60万元承兑汇票，我当日打了20万元和50万元的付款单据，也即尤*在2013年元月25日打的70万元的付款收据。2012年7月20日，季*打了10万元现金到我卡上；2012年8月22日，季*以64.8万元双精板抵算工程款给我，我打了票号为0004975号的收据和开具了2012年9月份增值税票；2011年11月18日季*以价值9.5万元楼板给我抵算工程款，当时说好还给我10多万元的钢材，实际后来没有给。我在2013年1月24日就打了一张累计100万元的付款单据给季*，实际没有付到100万工程款。2013年1月28日，永**司要求亮**司向其支付工程款130万元，叫我先打个付款申请书，然后把钱打到永**司账上，但亮**司并没有向我或永**司实际支付130万元。我仅在2012年8月11日付到李*平10万元，其余我没有拿李*平的钱。至于尤*、姜**向李*平个人或者亮**司付的钱，没有得到我的确认，这也与我做的亮**司1#车间没有关系，因为尤*帮李*平做了附属工程，他们之间有合同。附属工程大约在300万元左右，不能说是付给我工程上的钱。”

原**公司对杭伯军在公安机关的陈述无异议。

被告亮**司质证认为：杭**陈述的付款与事实不符，且与尤*的证言相矛盾。就附属工程是否由尤*施工，尤*在笔录中已经陈述，其并未实际施工。从杭**两份证言看出，其否认收款以达到多收工程款的目的。130万元的付款申请单，是之前尤*代表杭**和永**司收取的，杭**对尤*的收款行为否认，是违背事实的。杭**在公安的笔录不应作为本案定案依据。

审理中，被告亮**司曾向我院提出司法鉴定申请，要求对双方签订的合同价款为449.948万元的建设工程合同的签字盖章与2012年7月10日季*等三人与杨**、李**签订的股权转让协议中签字盖章是否为同一时间形成进行鉴定。后在本院组织的证据交换过程中，杭**当庭陈述合同价款为449.948万元的建设工程合同额为2012年6月重新签的，因为在施工合同中出现河塘暗沟增加了费用，2010年11月25日对基础工程量的增加形成技术核定单。2012年6月卖厂的时候，杭**向亮**司提出对增加的部分进行确认，形成了后一份合同。被告亮**司遂不再要求鉴定。

本院就亮**司的厂房状况制作了勘验笔录，该厂区内包括1号厂房、车棚、变压器棚、厕所、仓库、门房，公司门牌为铭**司。原、被告及第三人对此无异议。

在综合双方当事人举证、质证的基础上，本院确认以下事实：

亮**司原为季*、申**、施**投资开办。

2010年9月9日，原**公司与被告亮**司签订建设工程施工合同（以下简称合同一）1份，约定亮**司1号机械制造车间土建、安装工程由永**司承建，建筑面积为5710平方米，承包施工工程的范围为图纸所含内容（室外1米、室外设施及配套工程另由永**司施工，价款按实决算）；开工日期为2010年10月18日，竣工日期为2011年4月18日，合同工期总日历天数为180天（2011年春节前主体封顶，室内粉刷完毕，其他分项工程在春节后完成），合同价款为人民币668元／平方米（竣工后按实际面积计算）约381.428万元；项目负责人为解为国，职务为项目经理；工程施工至正负零付总价的20％，主体封顶时付总价的30％，竣工验收后付总价的20％，余款在竣工后两年内结清；亮**司不按期付款，每逾期一天应支付工程造价的万分之5；永**司逾期，亦按照每日万分之5支付违约金。

2010年10月8日，被告向海安县招标投标办公室提出该工程建设项目发包初步方案，招标组织形式为自行招标，该工程直接发包给永**司，后海安县招标投标办公室批准该建设工程施工直接发包。当日被告向海安县招标投标办公室备案合同一。

施工过程中，因发现建设项目下方原为河道，基础需要大量砂石回填，永**司与亮**司原法定代表人季*协商变更工程价款。2012年6月，永**司与亮**司重新签订建筑工程施工合同，约定工程造价为788元／平方米，总价款约为449.948万元（以下简称合同二）。季*在合同上落款时间仍为2010年9月9日，永**司法定代表人的落款时间为2010年9月10日。合同一的其他条款未变更。

2012年7月10日，季*、申**、施**（甲方）与杨**、李**（乙方）签订协议1份，约定甲方将其持有的亮**司的股权全部转让给乙方；因亮**司未实际投入运营，截止协议签字之日，签字之前的亮**司所有债务除因征用土地、在建工程所产生的债务由乙方承担外，其余均由甲方承担；乙方承担的债务仅限于征用土地、在建工程未付款项；签字之后的所形成债权债务由乙方享有和承担，与甲方无涉；甲方在本协议签字之前投入，如已支付土地款20万元，已支付在建工程款170万元等均归亮**司享有，甲方不得据此向乙方及亮**司主张权利；甲方应在协议签字之日移交亮**司公章、法人印鉴章、合同章及2010年9月10日与永**司签署的建设工程施工合同、图纸及相应工程款发票或收据等文件资料。季*、申**、施**在协议的甲方签名处签名，杨**、李**及铭重公司在乙方处签名盖章。杭伯军作为见证人也在协议上签名。当时，上述协议交付的建设工程施工合同的总价款为449.948万元。后因李**等受让人未按期支付协议约定款项，季*等转让人向本院提起诉讼，本院作出（2013）安商初字第0420号民事判决。判决后，双方未上诉，现该判决已经发生法律效力。

杭**或其妻子尤*共确认收取亮**司原法定代表人季*工程款170万元（一次确认收款70万元，一次确认收款100万元）。诉讼中，杭**主张实际收款不足170万元，季*主张其付款超过170万元。

2012年9月1日，尤华向亮**司出具1份由杭伯军出具的委托书，载明“南通亮**限公司土建工程由本人承建，由于原甲方季*工程款未能及时到位，以至工程至今未能完成。现委托尤华全权负责以核账务至工程竣工验收和结算工程款。”

2013年1月4日，亮**司向海安县地方税务局提供其与尤*就公司附属工程于2012年8月8日签订的施工合同及情况说明、尤*的开票申请，称附属工程价款为301万元，申请海安县地方税务局开具发票。海安县地方税务局按照申请，开具了税务发票。

2013年1月28日，杭伯军向亮**司出具付款申请书1份，金额为130万元。对于该申请书，杭伯军称未实际付款，亮**司称该款项已经由尤华零星支付，系后来补写的汇总收条。

2013年4月15日，亮**司的在建工程通过竣工验收，建筑面积为5710平方米，后因施工单位未能在竣工验收备案表上盖章，致竣工验收备案文件未能到建设主管部门备案。

诉讼中，铭**司、铭**司、李**、杨**联合出具的情况说明各1份，证明通过铭**司、铭**司、李**、杨**向永**司支付的款项，均为代**公司支付的工程款。

亮**司股权转让后，杭**、尤*、姜**收款明细如下：2012年8月11日杭**收取10万元（尤*签字认可计入2013年1月28日的130万元中），9月10日尤*、姜**通过铭重公司收取8.5万元（注明的用途为基础深埋），9月28日尤*通过铭重公司收取45万元（尤*认可计入130万元中），10月31日尤*收取5万元（尤*签字认可计入130万元中），11月16日尤*收取10万元（尤*签字认可计入130万元中），12月10日尤*通过铭重公司收取30万元（尤*签字认可计入130万元中），12月12日尤*收取10万元（实为12月12日现金支票4.5万元、12月14日现金支票4.5万元、12月15日现金支票1万元，尤*签字认可计入130万元中），2013年1月4日姜**收取5万元承兑汇票后由尤*出具付条（尤*签字认可计入130万元中），1月9日尤*通过铭重公司收取5万元（尤*签字认可计入130万元中），1月10日尤*通过铭重公司收取10万元（尤*签字认可计入130万元中），1月30日尤*收取5万元，3月12日尤*经李**同意通过铭重公司收取2.6万元，3月17日姜**经李**同意通过铭**司收取2万元，8月30日依照本院生效的民事调解书代永川公司支付给仲*建9.8万元（计14份付款凭证），其中10份凭证的原件已被尤*收取，尤*在10份付款凭证上签名并签署内容为“此复印件由本人提供，杭**付款壹佰叁拾万元明细尤*2013年1月28日”确认付款事实。上述尤*签署说明的10份凭证的合计金额为130万元。

此外，2013年6月17日，本院就仲小建向本院起诉永**司及亮**司支付工程款11万元及利息一案调解达成协议［本院（2013）安*初字第0113号民事调解书］，约定由永**司一次性给付仲小建工程款9.8万元，由亮**司先行垫付。亮**司按照调解约定在期限内支付仲小建工程款9.8万元。该款永**司未向亮**司返还。

本院查明

另查，讼争工程2010年8月18日取得建设用地规划许可证，2010年8月31日取得建设工程规划许可证。杭伯军系挂靠原告永**司。铭**司的法定代表人为杨挣钦，经营地址为海安县城东镇立发桥村三组；铭重公司法定代表人为李**，经营地址为海安经济开发区天元路8号。**公司的厂房现状包括1号厂房、办公楼、车棚、变压器棚、厕所、仓库、门房，公司门牌为铭**司。厂房与三层办公楼为连体建筑，办公楼朝向为南。进入办公楼后，有通透式过道通向办公楼后侧的车间；厂房与办公楼高度相同。围绕厂房及办公楼有宽度数米至10数米的水泥场地（道路）。办公楼南侧有一排彩钢瓦顶的简易车棚。车棚西侧有一变压器棚。厂房西北角有一间厕所。厕所东侧有一南北宽度为6米的仓库，仓库东西长度不足厂房东西长度的一半。仓库南墙借厂房北墙，北墙借北侧东西院墙。

上述事实，有建设工程施工合同、招投标材料、承诺书、付款凭证、委托书、转股协议书、情况说明、谈话笔录、询问笔录、现场图、本院（2013）安*初字第0113号民事调解书及（2013）安商初字第0420号民事判决书、尤*及杭**等人向亮**司付款的凭证、证人证言及当事人某

另查，本院曾向姜**了解本案的有关情况，姜**除证明其为妻子徐**完成协税任务向亮**司要求以尤华名义开具301万元的工程款税务发票以外，还于2011年11月28日基于同样理由向亮**司要求以其自己的名义开具了65万元工程款的税务发票。对于后一份65万元的税务发票，经向税务机关调查，开具税务发票的事实客观存在。

本院认为

本院认为：第三人杭**不具有从事建设工程的施工资质，其以原告永**司的名义与被**公司就涉案工程的施工合同因违反法律、行政法规强制性规定，应当认定为无效。亮**司明知杭**挂靠而与永**司订立合同，对无效合同的缔结亦有过错。对于无效合同约定的违约金条款，同样因为合同无效而不能主张。由于案涉的建设工程已经施工完毕且验收合格，故相关权利人可以依法主张案涉的工程款。被**公司作为工程款的义务人，依法应当向相关权利人支付相应的工程款。第三人杭**与原告永**司之间依法应当认定为挂靠与被挂靠关系。虽然第三人与原告之间挂靠与被挂靠关系，但依据合同相对性原则原告永**司有权依法向被**公司主张支付所欠的工程款。有关原告永**司与第三人杭**因挂靠产生的债权债务关系，双方可以另案处理。

综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点主要在于，一是本案就同一建设工程签订两份建设工程施工合同中，后一份施工合同是否可以作为结算的依据；二是被告亮**司已经支付工程款的数额。

（一）本案就同一建设工程所签订的两份建设工程施工合同中，后一份施工合同是否可以作为结算的依据。

本案原、被告就同一工程分别签订工程款为381.428万元的合同一和工程款为449.948万元的合同二。基于前文所查明的杭伯军与原告永**司之间的挂靠与被挂靠关系，两份合同均违反了法律、行政法规相关禁止性的规定，两份合同均应当认定为无效。现工程已经实际施工完毕且为被告使用并验收合格，故被告亮**司依法应当就合同约定的工程款承担支付义务。双方对于适用前一合同约定的工程款还是以后一份合同约定的工程款作为支付依据产生争议，对此，本院认为，应当以后一份合同作为结算工程款的依据。理由如下：

（1）本案合同是基于合同主体瑕疵（合同主体没有履行特定合同义务的资质）而导致合同的无效，并非因标的物瑕疵而导致的合同无效。故在合同义务主体已经履行完毕合同义务的前提下，虽然其主体有瑕疵，但相对方的工程款支付义务并不因此免除。

（2）本案合同当事人虽然自主选择合同备案，但涉案的工程并非法律规定的强制招投标的工某合同也非法律规定必须备案的合同。故尽管案涉工程的发包方亮**司选择自主招标，但双方并不受《招投标法》的拘束，不存在备案合同优先适用之问题。

（3）从杭**及亮**司前法定代表人陈述，并结合相关证据（工程核定单），可以认定案涉工程的基础确实横跨废旧河道，故基础遇废旧河床而导致砂石回填等工程量增加的事实客观存在。从股权转让协议上也可以看出，在亮**司新老股东交接时，第二份合同列入移交。

（4）即使果如被告亮**司所述，存在公司原股东虚增工程款以达到多向股权受让人收取转让金的目的。但现有证据证明增加工程量的事实客观存在；并无证据证明原告永**司或杭伯军共同参与其中，且存在法定的恶意串通损害第三人即李**利益而导致合同无效的情形。更何况，在李**与季*因股权转让成讼时，各方当事人均未主张季*与杭伯军或永**司恶意串通损害李**等人的利益，法院亦未对此审理；法院判决后各方亦未提起上诉，该判决已是生效的判决。

综上，应当认定第二份合同修改了第一份合同有关工程款。

（二）被告亮**司已经支付工程款的数额。

本案被告亮**司支付的工程款分为两部分，第一部分由亮**司原股东兼法定代表人季*经手，第二部分为亮**司新股东李**受让公司股权后由其本人、亮**司或第三人铭泰公司、铭**司支付。

（1）亮**司原股东兼法定代表人季*经手的工程款支付数额。

按照第三人杭**提供的付款证据，可以认定杭**接受季*付款170万元。但审理中杭**否认其实际收取170万元。对于170万元工程款的组成，杭**及被告亮**司、尤*均一致陈述是由70万元与100万元两笔组成。

首先，对于70万元工程款支付的时间及明细，杭**主张系于2011年2月2日的10万元现金、60万元承兑汇票两笔组成；季*主张由2011年2月2日的20万元现金及50万元承兑汇票组成。但对于杭**当日向季*出具付款凭据；2013年1月25日（25日）尤*出具收取70万元的证明材料，杭**与季*、尤*陈述一致。同时，对于尤*后来在2013年1月下旬补充出具70万元付款的证明，系在李**受让公司股权后尤*出具，亮**司及李**均未主张2013年1月下旬向原告永**司或杭**支付工程款70万元的事实。以上足以认定支付70万元工程款的事实是客观存在的。

其次，对于100万元工程款支付的时间及明细，杭**、季*陈述不一致。其中，季*主张实际付款超过170万元（含前文所述的70万元），而杭**主张实际付款不足170万元（亦含前文所述的70万元）。不可否认，季*及杭**在向本院及公安机关陈述时，均极力回避对己不利的事实，但按照不利于己方的陈述的证据认定原则，对于杭**有关季*未足额支付170万元的陈述，以及季*有关杭**已经超付170万元的陈述，因缺乏其他证据佐证，本院均不予认定。杭**对于自己向季*出具了100万元工程款的收款凭证所带来消灭其本人或永**司对亮**司的债权关系这一法律后果，应当是明知的。在此情况下，杭**仍然向被告方出具承认收款的凭证，即使该数额与实际可能不符，在上述收款凭证既未认定为无效，亦未被依法变更或撤销的情形下，只能认定杭**出具的收款100万元的凭证的证明效力。

此外，被告亮**司既否认季*在任期间向杭**支付170万元工程款，又将该2笔工程款170万元计入其公司已经支付的工程款中，显然是自相矛盾的。

综上所述，尽管目前各方对于170万元工程款的明细陈述不一致，但本院仍应当认定由季*经手亮**司向杭**支付工程款为170万元。

（2）李**受让亮**司股权后李**或亮**司支付工程款的数额。

李**受让亮**司股权发生于2012年7月10日。该日之后，亮**司主张支付时间、经手人、工程款数额如下，1.2012年8月11日杭**收10万元；2.9月10日尤*、姜再宏收8.5万元；3.9月28日尤*收45万元；4.10月31日尤*收5万元；5.11月16日尤*收10万元；6.12月10日尤*收30万元；7.12月12日尤*收10万元；8.2013年1月4日尤*、姜再宏收5万元；9.1月9日尤*收5万元；10.1月10日尤*收10万元；11.1月30日尤*收5万元；12.3月12日尤*收2.6万元；13.3月17日姜再宏收2万元；14.8月30日代永**司支付给仲*建9.8万元（计14份付款凭证）。对于尤*签署意见的10份付款凭证，杭**不认可，并认为尤*自己承建了亮**司的附属工程，其收取工程款与案涉工程无关；2013年1月28日亮**司虽然让其出具付款申请，但并没有实际付款。原告永**司亦否认尤*付款与案涉工程有关；主张尤*收款系自己完成工程的工程款；2013年1月28日杭**出具的付款申请所指向的130万元工程款亮**司实际未支付。尤*认为代收的10笔工程款汇总为130万元，所谓2013年1月28日杭**出具付款申请中所指的130万元即由零星付款汇总而来；其没有单独承建亮**司的附属工程。

由此，即带来四个方面的争议，一是所谓尤*单独承建的301万元工程是否客观存在；二是尤*是否有权代表杭**向亮**司收款；三是姜**是否有权代表杭**向亮**司收款；四是亮**司代为向仲**支付的9.8万元是否可以抵算工程款。

第一，所谓尤*单独承建的301万元工程是否存在。

2012年7月10日亮**司股权转让日之前，李**及季*、杭伯军等确认在建、已建的工程为案涉工程及季*在任时建设的院墙、门房等附属工程。本院现场勘查时，亦佐证上述事实客观存在。对于301万元的工程而言，与案涉工程相比较应属规模巨大的工程。但本院现场勘查时，并未发现诸如301万元的附属工程之类大的工程存在。

有关301万元的附属工程，作为所谓的合同当事人尤*本人称不知情，也否认系其所建；姜**称系为完成协税任务而虚构，且也不主张其实际建造了这些附属工程。在季*转让公司股权前，公司的门房、围墙工程已经完成。此外，2011年姜**同样为了完成协税任务开过一笔65万元的工程款发票。如果该65万元的工程也是存在的，不可能不在转股协议中体现。从转股协议内容看出，在转股协议中连门房、院墙这些小的工程都有体现，不可能达到65万元之巨的附属工程不在协议中体现，可见转让前的一些零星工程代价较小。此外，同时施工涉案工程及301万元的附属工程，不可能不涉及施工人员的组织与协调，以及施工材料的采购与供应，不可能不留下蛛丝马迹。同时，原告及第三人并未提供除开票资料以外的任何证据证明其主张。

按照开具301万元工程款税票的相关证据，301万元工程款没有明细。但根据本院现场勘查，涉案厂房工程为三层楼高，厂房与办公楼为连体建筑，即在厂房南侧分隔出一块作为办公楼，办公楼与厂房之间为通透式大门进出，办公楼上有餐厅；厂房与办公楼工程并不是两次建筑而就；厂区内虽有车棚、仓库等附属设施，但再无独立的餐厅及食堂。从亮**司提供的证据来看，除门房及院墙、涉案厂房以外的附属设施应当包括车棚、变压器房、厕所、仓库以及除涉案厂房以外的厂内道路、地下排水设施，这些附属设施造价就在数十万元左右，达不到301万元。亮**司已经提供证据证明这些附属设施为除杭**、永**司、尤*、姜**以外的他人所建（车棚为康*施工，厕所、垃圾房等为刘*施工，于某还帮忙购置了混凝土用于厂内道路和排水的施工，），且这些证据的证明效力能够得到本院的确认。

综上，本院认定原告永**司及第三人杭伯军所谓的尤华承建的301万元的工程不存在。

第二，尤*是否有权代收工程款。

从第三人杭**的陈述可以看出，尤*参与杭**建设的工程的管理。涉案工程建设过程中，尤*与杭**尚未离婚，尤*参与工程管理也在情理之中。更何况，杭**也曾在2012年9月向亮**司出具过一份委托书。即使此前尤*未经授权收取工程款可以认定为无权代理，但在其后取得授权后，依照法律规定对此前的代收工程款也不能再认定为无权代理。故本院认定尤*有权代收工程款。

第三，姜再宏是否有权代收工程款。

本案中，按照被告亮**司提供的证据，涉及姜**收款的共3笔，其中仅2013年3月17日为单独收款，其余2笔系与尤*共同收款。对于与尤*共同收款的2笔，基于前文所述的尤*有权收款，故亦应当认定共同行为人姜**亦有权代收工程款。对于2013年3月17日的代收款，虽然未经尤*或杭伯军及永**司的追认，但此前姜**代收款被认定为有效，被告亮**司有理由相信姜**有权代收，姜**代收该笔工程款，符合法律规定的表见代理的规定。

综上，姜再宏代收工程款的行为，应当认定为有权代收。

第四，亮**司代为向仲**支付的9.8万元是否可以抵算工程款。

向仲**支付9.8万元，是原告永**司的义务，被告亮**司仅仅为垫付义务。故在亮**司垫付上述款项后，原告永**司依法应当向亮**司返还。鉴于亮**司对永**司另有债务，故可以与亮**司对永**司的债务相抵销。

综上所述，本院认定亮**司已经在涉案工程竣工验收前支付原告永**司的工程款为327.9万元。原告永**司主张的到期债务为314.9636万元，被告亮**司已经支付的工程款超出原告永**司主张的到期债权数额。故原告永**司的诉讼请求依法应当予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告永**司的诉讼请求。

案件受理费19650元，由原告永**司、被**公司各负担9825元（被**公司应负担部分已由原告代垫，由被**公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告永**司）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及按对方当事人提供副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费19650元（户名：南**政局，开户行：中**行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。

裁判日期

二〇一四年八月二十五日